[ 楊雄 ]——(2013-5-16) / 已閱9453次
關(guān)鍵詞: 案例指導(dǎo)/刑事司法/判例/發(fā)展與完善
內(nèi)容提要: 在刑事司法領(lǐng)域，案例指導(dǎo)制度有助于規(guī)范司法人員的刑事裁量權(quán)，彌補(bǔ)刑事立法之局限，保障法律適用標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一。發(fā)展和完善中國特色的案例指導(dǎo)制度，應(yīng)遵循合法性、謙抑性、遵循先例、時(shí)效性、權(quán)威性原則，促進(jìn)指導(dǎo)性案例的發(fā)布主體多元化、效力層級化、遴選標(biāo)準(zhǔn)科學(xué)化、形成機(jī)制訴訟化、指導(dǎo)方式明確化。
案例乃法治之細(xì)胞，案例指導(dǎo)制度是鏈接法治細(xì)胞的神經(jīng)中樞。為總結(jié)司法經(jīng)驗(yàn)，統(tǒng)一法律適用，提高司法質(zhì)量，維護(hù)司法公正，最高人民檢察院和最高人民法院（以下簡稱“兩高”）于 2010 年先后出臺(tái)了《最高人民檢察院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》（以下簡稱《最高檢察院案例指導(dǎo)規(guī)定》）和《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》（以下簡稱《最高法院案例指導(dǎo)規(guī)定》），之后，“兩高”發(fā)布了第一批指導(dǎo)性案例，這些舉措標(biāo)志著中國特色的案例指導(dǎo)制度初步確立并付諸實(shí)施。無疑，在刑事司法中，案例指導(dǎo)制度有助于規(guī)范司法人員的刑事裁量權(quán)，彌補(bǔ)刑事立法之局限，促進(jìn)司法尺度的統(tǒng)一，實(shí)現(xiàn)具體的刑事法治。但是，我國的案例指導(dǎo)制度必須借鑒域外判例法、判例制度的經(jīng)驗(yàn)進(jìn)一步發(fā)展和完善。本文擬從刑事司法的角度出發(fā)，基于我國法院、檢察院系統(tǒng)關(guān)于案例指導(dǎo)制度的規(guī)范與實(shí)踐，分析案例指導(dǎo)制度對刑事司法領(lǐng)域的指導(dǎo)作用，指出我國刑事案例指導(dǎo)制度應(yīng)遵循的基本原則和存在的問題，提出完善我國刑事案例指導(dǎo)制度之建議。
一、案例指導(dǎo)制度在刑事司法領(lǐng)域的作用
（一）規(guī)范司法人員的刑事裁量權(quán)
英美法系的法官通過判例創(chuàng)制法律，但是大陸法系的法官也不是成文法的“自動(dòng)售貨機(jī)”。任何成文法都會(huì)給司法人員留下一定的裁量權(quán)，以應(yīng)對法律的穩(wěn)定性和社會(huì)發(fā)展流變、犯罪的復(fù)雜性、案件的多樣化之間的矛盾。在刑事法領(lǐng)域，司法人員的裁量權(quán)主要體現(xiàn)在以下五個(gè)方面：第一，程序推進(jìn)的裁量。在程序的運(yùn)轉(zhuǎn)過程中，從立案到偵查終結(jié)、提起公訴和宣判，司法人員都必須衡量案情是否符合法律規(guī)定的實(shí)體要件和程序要件。第二，證據(jù)的取舍以及證明力的判斷。比如，非法物證、書證的收集是否影響司法公正，需要予以排除；具有瑕疵的證據(jù)是否需要其他證據(jù)予以印證以及能否印證，等等。第三，案件事實(shí)的認(rèn)定。司法人員在證據(jù)規(guī)則框架之下根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)依據(jù)自己的良心和理性來定案時(shí)，必須判定能否達(dá)到“事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”的標(biāo)準(zhǔn)。第四，出罪與入罪。在定罪問題上，我國刑法第13 條規(guī)定的“情節(jié)顯著輕微危害不大”的出罪定量因素和刑法分則中頻繁出現(xiàn)的數(shù)額犯、情節(jié)犯等，無不給司法人員確定被告人的行為是否符合犯罪構(gòu)成要件，留下很大的裁量空間。第五，量刑的裁量。盡管我國刑法要求對犯罪分子決定刑罰時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和對社會(huì)的危害程度來判處，但是，針對個(gè)案究竟應(yīng)從重、從輕、減輕處罰，應(yīng)選擇多大的幅度才能與上述因素相適應(yīng)，與司法人員的裁量權(quán)有著很大的聯(lián)系。總之，在刑事司法過程中，不論證據(jù)的運(yùn)用、事實(shí)的認(rèn)定，還是對法律的解釋、推理、政策的考量，都充滿著裁量的因素。案例指導(dǎo)制度用已決典型案例指導(dǎo)待決案件的裁決，在“抽象到具體”的法律適用過程中，增加了一個(gè)“具體到具體”的指引和參照[1]，更加有力地規(guī)范和約束了司法人員的自由裁量權(quán)。
（二）彌補(bǔ)刑事立法之局限，促進(jìn)制定法的發(fā)展
按照法治主義的要求，法律不僅要有可預(yù)見性和穩(wěn)定性，而且應(yīng)當(dāng)具有靈活性和延展性。罪刑法定是法治主義在刑事領(lǐng)域最基本的要求。為現(xiàn)代各國所采用的相對的罪刑法定原則摒棄了絕對罪刑法定原則的僵化和刻板，更能反映刑事立法的社會(huì)適應(yīng)性并兼顧其穩(wěn)定性和靈活性。“從抽象到具體”的司法解釋以及“從具體到具體”的指導(dǎo)性案例中的裁判規(guī)則都有助于明確立法原意，彌補(bǔ)刑法典的局限，提升罪刑法定原則的功效。正如日本刑法學(xué)者木村龜二指出的那樣，“罪刑法定主義要求犯罪的定刑化，不過，只以法律的規(guī)定，即使用多么精密的表達(dá)記述犯罪的成立條件，犯罪的定型化也只能抽象地規(guī)定。由于就各個(gè)具體的案件法院所下判斷的積累，犯罪定型的具體內(nèi)容開始形成起來，承認(rèn)判例有這樣的意義的形成機(jī)能，不但不違反罪刑法定主義，實(shí)際上勿寧說是罪刑法定主義的要求，此外，對否定犯罪成立或可罰性方面的判例的機(jī)能，也與罪刑法定主義沒有矛盾。”[2]總之，指導(dǎo)性案例在不突破制定法框架的基礎(chǔ)上，以真實(shí)案例的具體情境來解釋制定法、提煉裁判規(guī)則，賦予了僵化的制定法本身生機(jī)與活力，增強(qiáng)了成文刑法的明確性和可預(yù)見性。案例指導(dǎo)制度與罪刑法定原則不僅不矛盾，而且有助于彌補(bǔ)刑事制定法之局限，當(dāng)然，待指導(dǎo)性案例積累到一定程度，也會(huì)為制定法的進(jìn)一步發(fā)展提供資源和素材。
（三）促進(jìn)司法公正，提高訴訟效率
由于我國立法上堅(jiān)持“易粗不易細(xì)”的指導(dǎo)思想，加之法律與法律、司法解釋之間的沖突，司法人員職業(yè)素養(yǎng)的參差不齊等主客觀原因，司法人員在辦理刑事案件過程中，經(jīng)常出現(xiàn)證據(jù)的適用、事實(shí)的認(rèn)定、定罪和量刑上的“同案不同判”，引起社會(huì)大眾對司法公正的質(zhì)疑。比如廣州許霆盜竊案和云南何鵬盜竊案，陜西藥家鑫故意殺人案和云南李昌奎強(qiáng)奸、故意殺人案，還有《刑法修正案八》實(shí)施之后的系列醉駕入刑的案件的量刑，經(jīng)過媒體報(bào)道，在社會(huì)上均引起了軒然大波。不同區(qū)域的司法人員在不同時(shí)期、不同環(huán)境之下對相同或者相似的案件的裁判大相徑庭，不僅違背刑法適用上的平等原則，而且不利于保障當(dāng)事人的合法權(quán)益，損害法律以及司法的權(quán)威性和公信力。
相對于抽象而穩(wěn)定的法律和司法解釋，指導(dǎo)性案例具有較強(qiáng)的適應(yīng)性，能夠及時(shí)地將抽象法條具體化，以案釋法，有助于司法人員正確理解并適用法律，同時(shí)，通過個(gè)案提煉形成裁判規(guī)則，統(tǒng)一裁判的尺度。尤其是，“兩高”通過公報(bào)、案例匯編、官方網(wǎng)站等媒介將指導(dǎo)性案例供各級司法機(jī)關(guān)乃至社會(huì)各界查詢，讓司法活動(dòng)真正置于陽光之下，以社會(huì)大眾參與監(jiān)督的方式，來減少司法恣意。直觀的指導(dǎo)性案例，在保證裁判結(jié)果大體一致的基礎(chǔ)上，有助于吸納當(dāng)事人的不滿，提高司法的社會(huì)認(rèn)同感。同時(shí)，也有利于引導(dǎo)訴訟參與人，讓其預(yù)見訴訟結(jié)果，選擇正確的訴訟策略，實(shí)現(xiàn)息訟罷訪，提高訴訟效率，節(jié)約司法資源。
二、我國刑事案例指導(dǎo)制度應(yīng)遵循的基本原則
（一）合法性原則
案例指導(dǎo)制度應(yīng)遵循合法性原則，意味著指導(dǎo)性案例的定位、報(bào)送、遴選、發(fā)布、適用程序等都必須符合法律、司法解釋和司法政策的要求，案例指導(dǎo)制度在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行探索，不得違反法律的禁止性規(guī)定。合法性原則主要體現(xiàn)在：第一，從實(shí)體層面來講，作為指導(dǎo)性案例的判決、裁定，其內(nèi)容和審判程序必須符合法律規(guī)定。尤其是刑事指導(dǎo)性案例更應(yīng)注重這一點(diǎn)。罪刑法定和程序法定原則是刑事法的重要基石。刑事指導(dǎo)性案例“重點(diǎn)不是創(chuàng)制裁判規(guī)則，以彌補(bǔ)法律空白，而是對現(xiàn)行法律條文中用語歧義、模糊、評價(jià)性、籠統(tǒng)等情況做出具體解釋，并且該解釋還要受到諸如禁止類推、嚴(yán)格解釋、目的性限縮、審查無限、不能顛倒或轉(zhuǎn)移證明責(zé)任、禁止重復(fù)評價(jià)以及法律涵義不明確、不得作影響法律的安定性的解釋等法律原則或規(guī)則的限制”[3]，在適用刑事指導(dǎo)性案例時(shí)，司法人員也不得隨意借題發(fā)揮，進(jìn)行類推解釋，突破指導(dǎo)性案例適用的范圍。第二，從程序?qū)用鎭砜矗瑢τ谥笇?dǎo)性案例的定位、報(bào)送、遴選、發(fā)布、適用程序應(yīng)當(dāng)由法律或者司法解釋事先明確加以規(guī)定，司法人員應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律或者司法解釋規(guī)定的程序具體適用案例指導(dǎo)制度。
（二）謙抑性原則
與其他部門法領(lǐng)域的案例指導(dǎo)所不同的是，刑事案例指導(dǎo)制度應(yīng)遵循謙抑性原則。刑法的謙抑性原則要求，在抗制違法犯罪行為時(shí)，必須將刑法作為最后的手段。除非不得已適用刑法手段，否則，盡量采取其他的制裁措施，即使在適用刑法手段時(shí)，也盡量選取較輕處罰措施。刑事案例指導(dǎo)制度中的謙抑性原則主要體現(xiàn)在：一方面，在面對刑法中模棱兩可的情形以及新類型案件時(shí)，如果可以不入罪，盡量不通過指導(dǎo)性案例將其入罪；如果能用較輕的刑罰手段處理或者不予處罰，就不適用較重的刑罰手段。另一方面，由于遴選、發(fā)布指導(dǎo)性案例需要耗費(fèi)大量司法資源，所以，只有在當(dāng)前法律或者司法解釋本身無法給予司法人員明確的指引時(shí)，才可以用能夠準(zhǔn)確體現(xiàn)立法原意的指導(dǎo)性案例提煉出裁決規(guī)則，指導(dǎo)下級司法機(jī)關(guān)處理類似案件。
（三）遵循先例原則
遵循先例原則，是指特定機(jī)關(guān)發(fā)布的指導(dǎo)性案例將對之后的裁決具有一定的約束力，后續(xù)類似案件必須尊重指導(dǎo)性案例中所蘊(yùn)含的法律原則和規(guī)則，下級司法機(jī)關(guān)不得惡意規(guī)避指導(dǎo)性案例，否則，將在法律上產(chǎn)生一定的實(shí)體后果和程序后果。遵循先例原則是中國特色案例指導(dǎo)制度借鑒西方國家判例法、判例制度最為核心的要素。但是，中西方的“遵守先例原則”有著很大的區(qū)別，我國的指導(dǎo)性案例不同于判例，它不是對法律的創(chuàng)制，不屬于法律淵源，在效力上也只具有指導(dǎo)或者參考的作用。
（四）時(shí)效性原則
由于我國處于社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，新問題、新情況層出不窮，相應(yīng)的糾紛和犯罪案件也逐步涌入司法實(shí)踐之中。囿于刑事制定法和司法解釋的滯后性、抽象性，指導(dǎo)性案例必須發(fā)揮自身優(yōu)勢，以其及時(shí)性、靈活性來應(yīng)對現(xiàn)實(shí)之需。在刑事司法中，如果指導(dǎo)性案例的發(fā)布過于滯后或者指導(dǎo)性案例未及時(shí)更替，既可能造成短時(shí)期內(nèi)執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)的混亂，也可能影響到刑罰功能的有效實(shí)現(xiàn)。因而，司法機(jī)關(guān)應(yīng)緊密圍繞司法實(shí)踐中亟待解決的法律問題，及時(shí)、準(zhǔn)確、有效地發(fā)布和更新指導(dǎo)性案例，以統(tǒng)一法律的適用。
（五）權(quán)威性原則
案例指導(dǎo)制度應(yīng)遵循的權(quán)威性原則，是指案例指導(dǎo)制度的建立和實(shí)施應(yīng)由作為最高司法機(jī)關(guān)的最高人民法院、最高人民檢察院統(tǒng)一組織和領(lǐng)導(dǎo)，指導(dǎo)性案例的遴選標(biāo)準(zhǔn)和程序、適用方法、發(fā)布方式等應(yīng)當(dāng)符合法律以及“兩高”的規(guī)定。指導(dǎo)性案例的編選和發(fā)布主體應(yīng)該限于較高級別的法院、檢察院，以保障案例的質(zhì)量，體現(xiàn)指導(dǎo)性案例的權(quán)威性。[4]當(dāng)然，權(quán)威性原則和前述合法性是分不開的，只有保障了指導(dǎo)性案例本身的合法性和可接受性，才能確立指導(dǎo)性案例的權(quán)威地位，進(jìn)而使案例的指導(dǎo)功能在各級法院、檢察院以及當(dāng)事人甚至每個(gè)普通公民中發(fā)揮作用。
三、我國刑事案例指導(dǎo)制度存在的問題
（一）指導(dǎo)性案例發(fā)布主體和效力的單一化
依據(jù)《最高人民法院關(guān)于規(guī)范上下級人民法院審判業(yè)務(wù)關(guān)系的若干意見》第 8、9 條的規(guī)定，最高人民法院有權(quán)發(fā)布指導(dǎo)性案例，高級人民法院有權(quán)發(fā)布參考性案例。按照《最高人民檢察院案例指導(dǎo)規(guī)定》第 4 條的規(guī)定，最高人民檢察院有權(quán)發(fā)布指導(dǎo)性案例。仔細(xì)分析“兩高”先后發(fā)布的第一批指導(dǎo)性案例，不難發(fā)現(xiàn)，尤其是最高人民檢察院第一批發(fā)布的三個(gè)指導(dǎo)性案例中有兩個(gè)都是經(jīng)過法院審判或者核準(zhǔn)的案件，最高人民檢察院可能基于公訴和抗訴業(yè)務(wù)體現(xiàn)檢察監(jiān)督職能的考慮，公布這兩則指導(dǎo)性案例。其實(shí)，在筆者看來，在刑事、民事、行政訴訟業(yè)務(wù)上，檢察院除了肩負(fù)著獨(dú)有的職務(wù)犯罪偵查、起訴、抗訴等職能之外，檢察院和法院的業(yè)務(wù)具有相通性。“兩高”分頭針對已經(jīng)生效判決發(fā)布指導(dǎo)性案例，既浪費(fèi)司法資源，也不利于司法統(tǒng)一性的實(shí)現(xiàn)和司法權(quán)威性的樹立。此外，我國幅員遼闊，各省、自治區(qū)、直轄市之間以及各省、自治區(qū)、直轄市內(nèi)各地區(qū)之間發(fā)展不平衡，會(huì)影響法律適用的具體標(biāo)準(zhǔn)（比如盜竊罪的具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)），如果將各省、自治區(qū)、直轄市及其轄區(qū)之內(nèi)各地區(qū)的法律適用標(biāo)準(zhǔn)都交由“兩高”以指導(dǎo)性案例的方式予以統(tǒng)一的話，必然增加“兩高”的工作壓力，既不現(xiàn)實(shí)也沒有必要。當(dāng)然，盲目地賦予各級法院、檢察院發(fā)布指導(dǎo)性案例的權(quán)力，也必然會(huì)損及指導(dǎo)性案例的權(quán)威性和司法的統(tǒng)一性。[5]如何協(xié)調(diào)司法的地域性和統(tǒng)一性之間的矛盾，是案例指導(dǎo)制度發(fā)展和完善過程中必須解決的難題。
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