[ 楊雄 ]——(2013-5-16) / 已閱9499次
指導(dǎo)性案例的效力與其發(fā)布主體有著密切的聯(lián)系。《最高法院案例指導(dǎo)規(guī)定》第 7 條規(guī)定，最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級(jí)人民法院審判類似案例時(shí)應(yīng)當(dāng)參照。最高人民法院研究室負(fù)責(zé)人指出，此處所謂的“參照”，主要指參照指導(dǎo)性案例明確的裁判規(guī)則、闡釋的法理、說明的事理，不是比葫蘆畫瓢參照具體的裁判結(jié)果；參照也不同于適用法律、司法解釋必須作為根據(jù)、依照，只要類似案件的裁判符合指導(dǎo)性案例的裁判要點(diǎn)，可以引用為說理的依據(jù)，也可以不在裁判文書中具體引用。[6]《最高檢察院案例指導(dǎo)規(guī)定》第 15 條規(guī)定，指導(dǎo)性案例發(fā)布后，各級(jí)人民檢察院在辦理同類案件、處理同類問題時(shí)，可以參照?qǐng)?zhí)行。該《規(guī)定》第 16 條規(guī)定，在辦理同類案件、處理同類問題時(shí)，承辦案件的檢察官認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)適用指導(dǎo)性案例的，應(yīng)當(dāng)書面提出意見，報(bào)經(jīng)檢察長或者檢察委員會(huì)決定。相比人民法院指導(dǎo)性案例的效力而言，人民檢察院指導(dǎo)性案例的效力規(guī)定較為靈活，但是，如果下級(jí)檢察院檢察長或者檢察委員會(huì)就可以決定不適用最高人民檢察院發(fā)布的指導(dǎo)性案例的話，似乎對(duì)指導(dǎo)性案例的權(quán)威性也有著一定的影響。立法和司法解釋需要對(duì)下級(jí)司法機(jī)關(guān)惡意規(guī)避指導(dǎo)性案例的法律后果以及當(dāng)事人的救濟(jì)權(quán)利作出明確的規(guī)定，否則，上級(jí)司法機(jī)關(guān)發(fā)布的指導(dǎo)性案例將流于虛置。
（二）指導(dǎo)性案例產(chǎn)生機(jī)制的行政化
目前，不論是檢察院指導(dǎo)性案例，還是法院指導(dǎo)性案例的產(chǎn)生都大致經(jīng)歷（最高人民法院、最高人民檢察院各業(yè)務(wù)部門、各高級(jí)人民法院、各省人民檢察院以及人大代表、政協(xié)委員、專家學(xué)者等社會(huì)各界人士）推薦——（最高人民法院案例指導(dǎo)工作辦公室、最高人民檢察院案例指導(dǎo)工作委員會(huì)）審查——（最高人民法院審判委員會(huì)、最高人民檢察院檢察委員會(huì)）討論決定——發(fā)布幾個(gè)環(huán)節(jié)。由此可見，我國指導(dǎo)性案例的產(chǎn)生機(jī)制帶有相當(dāng)濃厚的行政化色彩，與國外通過訴訟產(chǎn)生判例的機(jī)制有著很大的差別。我國行政化的指導(dǎo)性案例產(chǎn)生機(jī)制主要有如下兩個(gè)弊端：第一，這種行政化的產(chǎn)生機(jī)制無法充分的論證指導(dǎo)性案例的效力來源。正如有學(xué)者所言，以目前的制度設(shè)計(jì)來看，指導(dǎo)性案例的效力似是“編纂”程序賦予，而非“審判”程序賦予。即使是在大陸法系國家，判例的效力也是由審判法官和后繼法官們的“持續(xù)遵循”行為賦予的，判例的編纂本身不帶有任何賦予效力的意思。與之相比，作為我國指導(dǎo)性案例來源的案件來自各個(gè)地區(qū)、各個(gè)審級(jí)，最高法院鮮少親自審理案件；而案件一經(jīng)最高法院公布，即具有“參照”效力。于是，最高法院的篩選、編纂行為本身，就成為了案例的效力來源，這樣的賦權(quán)的理由并不充分，需要進(jìn)一步論證。[7]的確，最高人民法院公布的第一批四個(gè)指導(dǎo)性案例中，有兩個(gè)案例是中院審理的上訴案件，另外兩個(gè)案例分別是高院審理的上訴案件、最高人民法院復(fù)核后發(fā)回高院重審的死刑案件。也就是說，四個(gè)案件中只有一起由最高法院經(jīng)手，但是實(shí)質(zhì)上最終還是由高院作出的判決。第二，這種行政化的產(chǎn)生機(jī)制容易受到政治、社會(huì)等非法律因素的影響，造成指導(dǎo)性案例選擇的隨意化，甚至可能背離《最高檢察院案例指導(dǎo)規(guī)定》、《最高法院案例指導(dǎo)規(guī)定》所確立的指導(dǎo)性案例的遴選條件。
（三）指導(dǎo)性案例的遴選標(biāo)準(zhǔn)不科學(xué)
從規(guī)范角度來看，《最高檢察院案例指導(dǎo)規(guī)定》第 8 條規(guī)定，“選送，推薦和征集的案例應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（一）已經(jīng)發(fā)生法律效力的案件；（二）具有下列情形之一：1． 涉及的法律適用問題在現(xiàn)行法律規(guī)定中比較原則、不夠明確具體的案件；2． 可能多發(fā)的新類型案件或者容易發(fā)生執(zhí)法偏差的案件；3． 群眾反映強(qiáng)烈、社會(huì)關(guān)注的熱點(diǎn)案件；4． 在法律適用上具有指導(dǎo)意義的其他案件。（三）在事實(shí)認(rèn)定、法律適用、政策掌握或者法律監(jiān)督實(shí)踐中具有典型性和代表性；（四）適用法律正確，對(duì)法律的解釋合乎法律的原則和精神；處理結(jié)果恰當(dāng)、社會(huì)效果良好”。《最高法院案例指導(dǎo)規(guī)定》第 2 條規(guī)定，“本規(guī)定所稱指導(dǎo)性案例，是指裁判已經(jīng)發(fā)生法律效力，并符合以下條件的案例：（一）社會(huì)廣泛關(guān)注的；（二）法律規(guī)定比較原則的；（三）具有典型性的；（四）疑難復(fù)雜或者新類型的；（五）其他具有指導(dǎo)作用的案例”。我們認(rèn)為，對(duì)于裁判涉及法律規(guī)定較為模糊、原則的案件，無疑需要指導(dǎo)性案件來使得法律具體化；對(duì)于新類型案件，也肯定需要指導(dǎo)性案例來填補(bǔ)法律的空白；對(duì)于應(yīng)用法律問題具有典型性和代表性具有較大爭議的案件，也需要指導(dǎo)性案例來填補(bǔ)法律的漏洞，解決法律適用的爭議。但是，對(duì)于僅僅是具有代表性、或者有重大社會(huì)影響或者常見多發(fā)的案例，而不涉及有關(guān)法律創(chuàng)制、法律解決方法方面的案件，只不過充當(dāng)著示范性案例、精品案例，此類案件無需上升到指導(dǎo)性案例。
從實(shí)踐角度看，“兩高”第一批發(fā)布的總共七個(gè)指導(dǎo)性案例，都具有一定的普遍法律適用意義。比如，最高法院發(fā)布的兩個(gè)刑事指導(dǎo)性案例，一個(gè)涉及定罪問題，即新類型受賄犯罪認(rèn)定；另一個(gè)涉及量刑問題，即死刑的適用標(biāo)準(zhǔn)和《刑法修正案（八）》中死緩限制減刑的理解和運(yùn)用。此外，最高人民檢察院發(fā)布的指導(dǎo)性案例有的還具有證據(jù)運(yùn)用和事實(shí)認(rèn)定上的指導(dǎo)意義。但是，縱觀這七個(gè)指導(dǎo)性案例的“裁判要點(diǎn)”或者“要旨”，不難發(fā)現(xiàn)，“兩高”在選擇指導(dǎo)性案例時(shí)，都過于注重從體現(xiàn)當(dāng)下政治意義（這些指導(dǎo)性案例分別涉及民生、反腐、社會(huì)矛盾化解等）的角度選擇指導(dǎo)性案例。[8]如果一味地沿著這一思路來遴選指導(dǎo)性案例，必然會(huì)背離案例指導(dǎo)制度設(shè)立的初衷。
（四）指導(dǎo)性案例的指導(dǎo)方式不明確
案例指導(dǎo)制度的功能得到發(fā)揮，必須仰賴下級(jí)法院、檢察院對(duì)指導(dǎo)性案例中規(guī)則的遵循，否則，案例指導(dǎo)制度只能像鏡中月、霧中花——“看上去很美”。在“兩高”的《規(guī)定》中，對(duì)于司法人員如何在具體案件的辦理中參照指導(dǎo)性案例，均未作出明確要求。眾所周知，在一般的法律適用過程中，運(yùn)用的形式推理主要是演繹推理，也就是通常所講的三段論的推理方式，即從一個(gè)共同概念聯(lián)系著的兩個(gè)性質(zhì)的判斷（大、小前提）出發(fā)，推論出另一個(gè)性質(zhì)的判斷（結(jié)論）。具體到法律適用過程中來講，法律規(guī)定是大前提，案件事實(shí)是小前提，結(jié)論就是判決或裁決。[9]在指導(dǎo)性案例的適用中，同樣要遵循上述三段論的推理方式，但是，適用指導(dǎo)性案例時(shí)的大前提、小前提和一般法律適用有所區(qū)別。在大前提中，法律、司法解釋和指導(dǎo)性案例之間究竟如何選擇適用，需要一定的判斷方法，而且，隨著指導(dǎo)性案例的增多，尋找指導(dǎo)性案例的過程會(huì)變得越來越復(fù)雜。在小前提中，司法人員需要利用“區(qū)別技術(shù)”來辨別當(dāng)前案件是否具有與指導(dǎo)性案例相似的案件事實(shí)。這些都是決定是否需要適用指導(dǎo)性案例的先決性因素，應(yīng)由立法或者司法解釋明確加以規(guī)定。
四、我國刑事案例指導(dǎo)制度的完善建議
（一）指導(dǎo)性案例的發(fā)布主體多元化
當(dāng)前，“兩高”的《規(guī)定》均確立了最高人民法院、最高人民檢察院是指導(dǎo)性案例的發(fā)布主體。未來可以考慮，對(duì)于已經(jīng)發(fā)生法律效力的指導(dǎo)性案例，由“兩高”聯(lián)合發(fā)布。對(duì)于職務(wù)犯罪立案與不立案案件、批準(zhǔn)（決定）逮捕與不批準(zhǔn)（決定）逮捕、起訴與不起訴案件、國家賠償案件、涉檢申訴案件等涉及檢察機(jī)關(guān)獨(dú)有業(yè)務(wù)的指導(dǎo)性案件，可以由最高人民檢察院單獨(dú)發(fā)布。同時(shí)，賦予各省級(jí)人民檢察院、高級(jí)人民法院和解放軍軍事法院、檢察院以及享有立法權(quán)的副省級(jí)城市中級(jí)人民法院、市人民檢察院遴選本院和下級(jí)法院、檢察院已經(jīng)發(fā)生法律效力的案例作為參考性案例予以發(fā)布的權(quán)力。基于少數(shù)民族自治地方可以根據(jù)本地的實(shí)際情況進(jìn)行自治立法這一特點(diǎn)，賦予各民族自治地方中級(jí)以上人民法院、檢察院針對(duì)民族自治事務(wù)遴選本院和下級(jí)法院、檢察院已經(jīng)發(fā)生法律效力的案例作為參考性案例的權(quán)力。
（二）指導(dǎo)性案例的效力層級(jí)化
基于指導(dǎo)性案例發(fā)布主體的多元化，指導(dǎo)性案例的效力定位也就不能一概而論，應(yīng)當(dāng)根據(jù)發(fā)布法院、檢察院級(jí)別的高低以及案例的內(nèi)容、所涉及范圍的不同來進(jìn)行具體分析。第一，對(duì)于“兩高”發(fā)布的指導(dǎo)性案例而言，它雖然原則上不應(yīng)有法律約束力，下級(jí)法院、檢察院可以作出與指導(dǎo)案例不同的裁決。但是，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為指導(dǎo)性案例是具有事實(shí)上的實(shí)質(zhì)約束力的，各級(jí)法院、檢察院在司法實(shí)踐中都“應(yīng)當(dāng)”參照，在作出裁決時(shí)可以將這些案例在裁決理由中進(jìn)行援引。同時(shí)，還可以參考德國的背離報(bào)告制度，各級(jí)法院、檢察院在違背“兩高”發(fā)布的指導(dǎo)性案例作出裁決前，應(yīng)當(dāng)向上級(jí)法院、檢察院書面說明理由，并層層上報(bào)最高人民法院、最高人民檢察院。違背“兩高”發(fā)布的指導(dǎo)性案例作出裁決可以成為申請(qǐng)救濟(jì)的理由。第二，各省、自治區(qū)、直轄市人民檢察院、高級(jí)人民法院、享有地方立法權(quán)限的副省級(jí)城市中級(jí)人民法院、人民檢察院以及各民族自治地方中級(jí)以上人民法院、檢察院發(fā)布的參考性案例的效力應(yīng)不同于“兩高”發(fā)布的指導(dǎo)性案例。但是，如果各轄區(qū)范圍內(nèi)的法院、檢察院對(duì)于參考性案例不予參考，則可能承擔(dān)被發(fā)回重審或者改判、撤銷的風(fēng)險(xiǎn)。總之，只有通過上述多層級(jí)的不同效力定位，才能最大程度上保證我國各級(jí)法院、檢察院發(fā)布的典型案例能夠有效發(fā)揮指導(dǎo)功能，不至于形同虛設(shè)。
（三）指導(dǎo)性案例遴選標(biāo)準(zhǔn)的科學(xué)化
指導(dǎo)性案例所選案件應(yīng)當(dāng)是裁判已經(jīng)發(fā)生法律效力但非處于審判監(jiān)督程序且未涉及個(gè)人隱私、涉及國家秘密的案件，并符合下列條件之一：1． 裁判所涉及的法律應(yīng)用問題，屬于現(xiàn)行法律規(guī)定比較原則、不夠明確具體的；2． 裁判所涉及的法律應(yīng)用問題具有典型性和代表性；3． 可能多發(fā)的新類型案件或者疑難案件；4． 對(duì)其他在應(yīng)用法律上具有指導(dǎo)意義的案件。應(yīng)當(dāng)注意的是，最高司法機(jī)關(guān)須將統(tǒng)一法律適用作為指導(dǎo)性案例遴選的首要標(biāo)準(zhǔn)，絕對(duì)不能一味地從強(qiáng)調(diào)指導(dǎo)性案例的政治意義、社會(huì)效果的角度來加以遴選。基于我國當(dāng)前因證據(jù)適用、事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤而導(dǎo)致冤案頻發(fā)的現(xiàn)狀，最高司法機(jī)關(guān)不僅應(yīng)在定罪量刑等法律適用問題上遴選指導(dǎo)性案例，還應(yīng)注意遴選出在事實(shí)認(rèn)定和證據(jù)運(yùn)用方面具有指導(dǎo)性的案例，以最大限度實(shí)現(xiàn)同案同判。[10]
（四）指導(dǎo)性案例形成機(jī)制的訴訟化
指導(dǎo)性案例的形成機(jī)制必須從行政化走向訴訟化，讓指導(dǎo)性案例真正從審判程序中產(chǎn)生。當(dāng)然，在我國目前審級(jí)制度未進(jìn)行修改的情況下，可以維持目前“推薦審核式”的指導(dǎo)性案例產(chǎn)生機(jī)制。待我國建立有限的三審制度之后，可由最高人民法院在第三審這一法律審中，通過對(duì)具有普遍法律適用意義的案件進(jìn)行審判，提煉出其中的法律規(guī)則，以指導(dǎo)下級(jí)法院對(duì)類似案件的審判。正如有學(xué)者提出的那樣，“裁量性的三審由最高法院親自提審案件，變案件的遴選為親審，如此，指導(dǎo)性案例的效力來源得到了正當(dāng)化的證明。裁量性的三審將案件的選擇權(quán)賦予最高法院，基于案件壓力，最高法院必然會(huì)選擇最重要的問題進(jìn)行提審，這從根本上提高了指導(dǎo)性案例的權(quán)威性。”[11]
（五）指導(dǎo)性案例適用方式的明確化
“兩高”必須制定指導(dǎo)性案例適用規(guī)范，引導(dǎo)下級(jí)司法機(jī)關(guān)適用指導(dǎo)性案例。適用指導(dǎo)性案例的基本邏輯思路至少包括以下三個(gè)階段：第一，查找大前提的過程（也稱為找法的過程），就是看當(dāng)前案件中是否具有可直接適用的法律規(guī)定，如果有相關(guān)法律規(guī)定，則再看法律規(guī)定本身有無明顯滯后，或者法律規(guī)定本身是否過于原則或模糊，或者法律條文之間是否存在沖突。如果存在上述問題，就要繼續(xù)查找是否存在相關(guān)的指導(dǎo)性案例。第二，尋找當(dāng)前案件的事實(shí)與指導(dǎo)性案例相似的案件事實(shí)。在司法人員找到相關(guān)的指導(dǎo)性案例之后，就需要對(duì)指導(dǎo)性案例和當(dāng)前案件進(jìn)行細(xì)致區(qū)分，找出前后兩個(gè)案件的相似點(diǎn)和不同點(diǎn)，進(jìn)而辨別究竟是二者的相似點(diǎn)更加重要，還是不同點(diǎn)更加重要，在此基礎(chǔ)上，進(jìn)一步?jīng)Q定是否需要遵循指導(dǎo)性案例中所確立的規(guī)則。如果說二者的相似點(diǎn)更為重要，就必須遵循指導(dǎo)性案例；反之，則無需遵循指導(dǎo)性案例。第三，將案件事實(shí)和指導(dǎo)性案例、法律規(guī)定（如果有的話）結(jié)合起來，得出判決結(jié)論。由上述指導(dǎo)性案例的適用條件和方法可知，準(zhǔn)確理解指導(dǎo)性案例的裁判要旨或者裁判規(guī)則，不能完全脫離指導(dǎo)性案例所依附的案件事實(shí)、證據(jù)以及裁判的說理和案例的評(píng)析等[12]。當(dāng)然，指導(dǎo)性案例中，具有指導(dǎo)價(jià)值的還是經(jīng)過提煉加工后的裁判要旨或裁判規(guī)則，而不是指導(dǎo)性案例中所依附的事實(shí)和證據(jù)等。因而，在指導(dǎo)性案例的編選過程中，必須為指導(dǎo)性案例明確提煉出裁判要旨或裁判規(guī)則，以方便下級(jí)人民法院、檢察院迅速找到并適用相關(guān)的指導(dǎo)性案例。比較“兩高”公布的第一批指導(dǎo)性案例，可以發(fā)現(xiàn)，最高法院公布的指導(dǎo)性案例中的“裁判要點(diǎn)”更為法律化，而最高人民檢察院公布的指導(dǎo)性案例中的“要旨”政策性更強(qiáng)，相比后者而言，前者似乎更符合案例指導(dǎo)制度之初衷，便于司法人員適用。
總之，在我國這樣一個(gè)成文法氛圍極其濃厚的國度中，建立健全案例指導(dǎo)制度不可一蹴而就，需要完善相應(yīng)的配套機(jī)制，克服各種可能的障礙。案例指導(dǎo)制度需要以法官、檢察官、律師為核心的法律職業(yè)共同體參與和努力，齊心協(xié)力向前推進(jìn)。無論是作為案例指導(dǎo)制度載體的司法文書的說理，還是具體適用指導(dǎo)性案例來辦理案件，都離不開法律職業(yè)共同體法律素養(yǎng)的提高。此外，我國未來《人民法院組織法》、《人民檢察院組織法》應(yīng)明確案例指導(dǎo)制度的法律地位，對(duì)指導(dǎo)性案例的適用程序等制定相關(guān)的規(guī)范。唯有如此，才能進(jìn)一步提升案例指導(dǎo)制度的合法地位，增強(qiáng)指導(dǎo)性案例的權(quán)威性和社會(huì)認(rèn)可度。
注釋:
[1]《人民法院報(bào)》評(píng)論員：《充分發(fā)揮案例指導(dǎo)制度的作用》[N]，《人民法院報(bào)》，2011 －12 －21（1）。
[2][日]木村龜二：《刑法總論》[M]，有斐閣 1984 年版，第 21 頁。
[3] 胡云騰、于同志：《案例指導(dǎo)制度若干重大疑難爭議問題研究》[J]，《法學(xué)研究》2008 年第 6 期。
[4]蘇澤林、李軒：《論司法統(tǒng)一與案例指導(dǎo)制度的完善》[J]，《中國司法》2009 年第 12 期。
[5]在我們圍繞案例指導(dǎo)制度的調(diào)研中，中級(jí)法院、基層法院都希望享有在本轄區(qū)范圍內(nèi)發(fā)布指導(dǎo)性案例的權(quán)力。
[6]張先明：《用好用活指導(dǎo)性案例 努力實(shí)現(xiàn)司法公正——最高人民法院研究室負(fù)責(zé)人就案例指導(dǎo)制度答記者問》[N]，《人民法院報(bào)》，2011 －12 －21（3）。
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