[ 龍宗智 ]——(2000-12-18) / 已閱20329次
試論我國刑事訴訟中的對抗制因素及其合理限度
2000年12月18日 13:43 作者：龍宗智 來源：南京,江海學刊
對抗性的增強是新刑訴法的一個突出特點
日本學者野田良之在研究中國法制史和中國法文化時，強調了中國訴訟文化的非對抗性，他將中國傳統的刑事訴訟稱為上訴或保護性訴訟模式，而將西方的訴訟模式稱為競爭性訴訟模式〔1〕。 日本學者滋賀秀三教授進一步將中國傳統訴訟形態歸納為“父母官訴訟”〔2〕。 我國法文化學者梁治平先生也指出，對抗需建立在某種文化的共識之上，而維持整個社會的和諧，構成了中國古代法的出發點。〔3〕
家國傳統與和諧精神，使中國傳統訴訟文化缺乏競爭和對抗的要素。正是由于這種傳統，加上當時的“情境因素”，近現代中國的訴訟形式，雖采用了控辯審分離的近現代訴訟形式，但具體的道路，是傾向于歐洲大陸的訴訟形式，具有明顯的“職權主義”即非對抗制特征，仍然缺乏對抗制因素。
在現代刑事訴訟中，兩種基本的訴訟結構——當事人主義和職權主義，即對抗制與非對抗制，存在重要的差別。所謂職權主義的非對抗制模式，其特征是強調國家機關的職權作用，由偵查階段主張國家具有單方面偵查權的偵查職權主義，到審判階段由法官直接調查積極審判的法官職權主義，都顯示出一種國家主義傾向。它強調國家機關正確解決社會沖突的職權和責任，要求這些機關依據其法律責任查明真相，最大限度的保護各種應當受到保護的社會利益。我國過去的刑事訴訟，從包大人打坐開封府問案，到按照1979年通過的新中國第一部刑事訴訟法審案，雖然由于時代不同在訴訟程序的技術性設置上有重要區別（如是否允許“大刑伺候”——刑訊取供），卻都是采取國家司法官員依職權主動審問的方式。在這種訴訟方式中，可能因社會的進步賦予被告人自行辯護或委托他人（如律師）辯護的權利，但在法官審問和推進訴訟的條件下，訴訟的對抗性較弱，因為法官掌握訴訟的命運，被告人原則上不能也不宜與法官對抗，而因法官在庭審時直接調查案件事實，也缺乏控辯雙方進行訴訟對抗的充分條件。
另一種被稱為當事人主義或對抗制模式，則是以控辯雙方的訴訟對抗和法官的中立聽證為審判結構的基本法理。其特點是將訴訟雙方視為法律地位平等的訴訟當事人，并以抗辯即訴訟對抗的方式推進訴訟，并從訴訟對抗中發現案件真實和妥當解決爭訟。首先，從訴訟關系上看，在這種結構中，檢察官已從法制的“守護人”的角色走下來，實際上成為代表國家執行犯罪控訴職能的一方當事人，并與另一方當事人——刑事被告及其辯護人形成一種法律地位平等、訴訟權利對等的相對關系。其次，從訴訟雙方的任務和職能看，控訴方承擔在法庭上對有罪指控進行舉證的責任，辯護方則利用法律賦予的權利極力進行辯護舉證并抨擊控訴方的立證，從而使訴訟抗辯成為庭審的基本內容。再次，從查明案情所采取的證據調查方式看，對案件事實的調查不再采用法官直接審問的方式，而是主要依靠控辯雙方進行“交叉詢問”——在證人出庭的情況下，由一方作主詢問，另一方針對主詢問再作詢問，以圖抵消主詢問的作用，主詢問與再詢問可以循環多次。這就是抗辯式證據調查。
中國刑事訴訟制度的改革，既有價值上的考慮，又有技術上的動因。前者是基于這樣一種認識：我國原刑事訴訟結構存在對公民個體權益保護不足的弊端，因此應強化被告人及其辯護人的訴訟權利，同時為他們創造行使這種權利的機會和條件。后者則是認為原訴訟結構以檢察官移送的偵查案卷為審判的基礎，而且法官在正式審判前將全面閱卷，對案件作實質性審查，這樣既容易形成有罪認識的先入為主，又使法庭的公開審判流于形式，形成所謂的審判“走過場”。“走過場”即制度虛置，而人們普遍認為，法庭審判，是以公平和公開的方式尋求公正訴訟結局的最重要的制度設置。這次修改刑訴法采用了由控辯雙方向法庭舉證的所謂“控辯式”訴訟形式，也就是說，在法庭上，訊問被告、詢問證人、出示物證、宣讀鑒定結論等，都不再以法官為主進行，而主要由檢察官和律師從事這些活動。而且在這個過程中，控訴和辯護雙方可以相互辯駁（過去只能在法庭辯論階段進行辯駁）雖然保留了法官調查證據的權利，但以控辯雙方的舉證和辯論為庭審中查明案情的主要方式，已經大大加強了對抗制因素，檢察官在庭審中有某種當事人化趨勢。這實際意味著以弱化職權主義因素、強化對抗制因素為基本特征的訴訟結構的根本性變革已經開始發生。
進一步而言，這種以當事人舉證為主要內容的庭審方式變革牽一發而動全身。因為盡管修正案對庭審問題的規定有一些彈性，為法理解釋和司法實務留下了一定的變動空間，但法庭舉證主體已發生變化，“控辯式”庭審已基本確立，這一改變不僅影響法庭審判制度，而且勢必導致刑事訴訟內在機制的轉變。由此而引發偵查、起訴、審判程序的結構和功能發生重大的變化。庭審是訴訟活動的中心，也是對全部訴訟活動具有決定性意義的階段。庭審的改變，對抗制訴訟方式的貫徹，將使訴訟雙方趨于平等，使被告方獲得較之非對抗制訴訟大得多的維護自身權利的條件和機會。而且它將促使偵查起訴方式或早或遲作相應改變。因為要讓辯護方能在法庭有效舉證，就必須賦予他相應的調查能力，被告辯護方的辯護性調查可能與國家偵控機關的犯罪調查同時展開并互相監督。同時，實行司法令狀主義，由法官掌握搜查、扣押、逮捕等強制性偵查措施的決定權尤其是限制人身自由措施的決定權，可能成為下一步變革的方向之一，這將促使偵查中對抗性的增強。當然，從目前看，偵查模式目前大體未變。雖然已允許律師在偵查階段介入訴訟，但尚有較大限制，目前還談不上采取以“彈劾制”偵查觀支撐的對抗制偵查方式，但律師的介入和嫌疑人在偵查中地位的強化，使偵查中的對抗性顯然增強，這一點卻是不能否認的。
關于增強對抗性的正負效應
增強訴訟的對抗性必須伴隨觀念的轉化。對抗式訴訟形式的設計以某種“裁判哲學”為支持。它有兩個要點，第一個是“相對主義”，或稱“相對制度”，即強調相對和對立面的設置，由相對式抗辯，“使案件置于正反意見之間懸而未決，以防止任何輕率的結論，直到主事者可以探索它的一切特性和微妙差別為止。”并由此形成一種相互制約的關系，以抵御官僚弊端，防止國家對個人權利的漠視和侵犯。第二個要點是“辯證”思想。即以相互對立觀點的交鋒，即抗辯求證為尋求真理的最佳途徑。由于法庭審判的任務要求獲得某種確定性的結論，因此這種“辯證”方式有一個條件，即必須存在一個居于其間、踞于其上、中立客觀并具有權威性的“評判者”，這就是法官的角色。
現代刑事審判是一種維護法律秩序，保護社會和公民，解決社會沖突的重要機制，而將非對抗制與對抗制訴訟相比較，二者在對公民權利的保護方式上有重要區別。前者給予國家的犯罪控制機關以更大的信任和更多的權力，同時將保護公民權益包括不冤枉無辜的責任也更多地托付予它。而后者則體現出對國家權力的某種疑慮，從而將權利更多地賦予公民個人，強調個人與國家在訴訟中的平等和對等關系，以抗辯的方式制約國家的犯罪偵查與公訴機關，保護個人權利。
相比之下，應當看到，對抗制的突出優點在于能夠對國家機關的行為進行更有力的監督，從而更有效地保護當事人的權利。人們往往認為對抗制在程序上顯得比較公正。其一是作為訴訟對抗的前提和條件的相對制度與“辯證”方法，有利于從不同側面觀察案件事實，做到“兼聽則明”，防止司法認識的偏頗；其二是提高了被告人一方的訴訟地位，使訴訟雙方的訴訟地位趨于平等，使被告人能獲得更多的機會和條件為自己辯護，這有利于保護被告人的合法權利；其三是使法院成為更為中立的聽證——裁判者，可以防止控審不分，有利于樹立法院的公正形象；其四是將程序控制權歸于當事人，使爭議各方對通過自己的行為而產生的后果容易感到公平和滿意。對此，有關的調查和實驗表明，無論實際上的利弊得失如何，人們往往在不同程度上偏愛當事人主義的對抗式程序。〔4〕
但在另一方面，增強對抗性也不可避免地帶來一些負面的影響。從結構功能分析，向對抗制發展可能帶來幾項弊端，其一，當事人傾向。由于對抗制度將訴訟雙方設定為訴訟立場相互對立的訴訟當事人，雙方出于當事人立場不可避免地要采用各種手段實現勝訴。在這里“勝訴”是最重要的，而實現正義，即對犯罪予以適當的制裁和對無辜者予以保護，則往往容易被忽視；其二，由于訴訟被當事人推進，訴訟結局受雙方的訴訟技巧影響較大，一般認為，它較之法官職權主義，不利于查明案件的實質真實，而查明真實是刑事訴訟最基本和最重要的任務，也是實現正義的先決條件；其三，由于對抗制帶來的“牙科醫生式的訴訟作業”，即反復進行法庭調查和辯論，以及由當事人推進訴訟，必然降低訴訟的效率，“從重從快”難以貫徹；其四，大大增加了指控的難度，在目前我們的司法能力和司法條件之下，對打擊犯罪不利；其五，增加了國家的訴訟負擔，目前刑事司法的經濟資源可能難以支持；其六，辯護舉證受被告人經濟狀況影響較大，可能使法律在金錢下傾斜，辛普森案就是一個比較典型的例證。
也許正是考慮到這些問題，新刑訴法保留了相當的職權主義因素，如不采“起訴一本狀主義”，要求移送主要證據復印件和證據目錄；不承認法官的完全被動，而賦予法官相當的調查和控制審判的職權。這些措施可以在一定程度上減弱對抗制的弊端。當然，反過來也可能恰恰因此而致使庭審實務在一定程度上維持原狀。在訴訟制度改革尤其是在現代對抗制和非對抗制之間作出取舍時，應當看到兩種訴訟結構的利弊依附性，對某一種制度，用其長處也必然要承受它的不足，“擇優結合”、“用利去弊”的說法雖然動聽，但難免有畫餅充饑之嫌。因此在訴訟制度改革時不能苛求有利無弊，更不能奢望完美。
確立對抗制因素的合理限度
利弊共生的情況下，關鍵在于價值觀和價值選擇。首先要對原體制作一個基本的估價，應當承認它的主要弱點在于忽視了對進入訴訟過程的公民個人的保護，以此為基點，在推進某種民主化改革的同時應當承認某些“必要的喪失”。在這個問題上要注意“大處著眼”，即宏觀評估。因此而言，在原有訴訟模式的基礎上增強訴訟的對抗性是必要的，這種增強，是要保證在刑事訴訟中的訴訟雙方，尤其是辯護對公訴方，能夠發揮為保證案件的正確處理尤其是保證進入刑事訴訟的公民個人的權利所必須的制約能力。也就是說，應當形成一種“他律”的合理機制，而不能僅僅依靠或基本依靠國家機關的“自律”。而且，這種“他律”，主要是一種“權利”制約“權力”的機制，即“民”對“官”的制約機制。
基于上述考慮，在程序運作中，有幾個要點應予注意：一是律師的及時和有效的介入以及對偵查、起訴和審判的制約。刑事訴訟中，由于犯罪嫌疑人和被告人所受的地位、環境和行為條件以及知識技能條件等方面的限制，其辯護權的行使不能不較多地依賴于辯護律師。辯護律師在訴訟中的及時介入，對于防止和糾正偵查的封閉性以及所帶來的某種片面性和偵查越軌，是有積極意義的。對此，新刑訴法已經確認，但現在的問題是要在司法實踐中切實貫徹這一立法精神。而這個問題至少在目前是值得引起注意的。這是因為：其一，由于我國強大的國家司法傳統和相對弱小的“民間勢力”，尤其是重視安全和安定，強調打擊和控制犯罪的價值觀，使得公民權利易被國家權力所壓制，加之我國目前律師制約機制不健全的現實，更為這種壓制找到了比較合理的說法。其二，從目前的一些方案和實際部門的心態看，也比較傾向于從嚴從緊控制律師的介入，尤其是偵查階段的律師活動。如會見的時間、次數限制，利用“涉密規定”禁止律師在偵查階段介入等。其三，我國刑訴法的有關規定易生岐義，實踐中可能不利于立法精神的切實貫徹。例如國家秘密條款，從字面理解，所謂國家秘密，應該是指國家保密法所確定的秘密事項范圍，刑事偵查中的保密事項和材料等司法秘密亦應包含其中。如此解釋，就可能將律師基本排除于偵查程序之外。這顯然與立法精神不合。這里的國家秘密應當作限制性解釋，至少應排除案件本身。利用某些條款限制律師權利的問題在不少國家都曾出現。如日本刑訴法第39條第3款鑒于在押嫌疑人的調查時間有限， 為協調辯護人會見與偵查上的必要之間的關系，規定在偵查上有必要時，可以指定上述會見的場所和時間。過去，偵查機關利用這一規定，采用“一般指定”和“具體指定”制度大量限制律師會見嫌疑人，但90年代以來情況得到了較大的改變，律師會見權進一步得以實現〔5〕。日本的例子可以為我們所借鑒。
二是對強制性訴訟行為尤其是強制偵查的司法控制。在刑事訴訟中，強制性訴訟行為即訴訟中的強制措施，主要是指偵查、檢察和審判機關為了發現和保全證據，控制和“保全”嫌疑人，而依法采取的各種具有強制性的方法。依強制客體的不同，可以分為對人的強制措施和對物的強制措施，前者如拘傳、拘留、取保候審、監視居住以及逮捕，后者如搜查、扣押、凍結等（我國刑事訴訟中通常只將對人身的強制稱為強制措施，而將對物的強制稱為“專門調查工作和強制性措施”）。強制措施對于刑事司法說來，是一種不可缺少的重要手段，但同時卻又會或多或少地對公民的人身自由及其他權益造成侵害，因此，強制措施必須控制在必要限度內。在刑事訴訟中，近現代人權思想的發展，主要就是以刑事程序中強制措施的抑制或合理化為中心展開的。主要的辦法是對強制措施的適用實行法律控制，尤其是司法監督，即實行強制措施適用的“司法令狀主義”，要求強制措施在一般情況下應根據由獨立的司法官員審批后簽發的“司法令狀”才能實施。
隨著人權保護制度的發展和完善，為防止犯罪控制機關濫用強制權，加強對強制措施的司法控制是完全必要的。尤其是考慮到訴訟中對抗制因素的增強對司法控制的要求提高了；而且這種增強可能帶來的“當事人化”（即角色偏向）的消極影響，也需要加強司法控制對其予以防止。例如，對新刑訴法規定的拘留措施在幾種情況下（流竄作案、多次作案、結伙作案的重大嫌疑分子等）可以延長至一個月才報捕的規定，學者們頗有微詞。這里的問題不在于將一名嫌疑人關押時間的長短，而在于這個較長的關押時間未獲得司法的審查和監督，我國刑事訴訟中采用的對偵查活動的檢察監督對這一塊實際上是不能控制的，對抗制原則在這里也是不適用的。雖然立法上確有彌補收審取消而帶來的手段欠缺之意，但從總體上看似乎超出了一個必要的限度。再如偵查中的搜查措施，完全由偵查機關自行確定，隨意性較大，今后的方向是可以考慮加強對這種措施的司法控制。
具體的司法控制方案在我國目前情況下可以考慮仍用對偵查活動實行檢察監督的方案，因為這種做法有憲法和刑訴法奠定的法律基礎，而且也比較現實，對偵查活動所帶來的影響也比較小。尤其是我國刑事賠償制度的建立，對強制措施的使用有較強的抑制作用。比較明顯的如逮捕，由于涉及對檢察機關的法律監督的職責與形象以及賠償的可能，檢察機關的批捕十分慎重。1996年3月， 人大修改刑訴法的決定修改了逮捕條款，放寬逮捕條件的立法意圖十分明顯，但就是這樣，檢察機關目前仍傾向于從嚴掌握逮捕，因為仍然存在形象與賠償問題。當然，隨著我國司法制度的進一步改革，今后不排除將某些最重要強制措施的審批權交給更中立和獨立的審判機關行使。
三是審判活動中對抗制因素的確定。這主要體現在控辯式庭審需在一定程度上切實貫徹對抗求證的精神。目前控辯式庭審的大框架雖已由立法確認，但具體的方式卻還有待摸索，其完善與成熟無疑還要有一個過程。在庭審程序的具體設置和掌握上，應當注意使控辯式不流于形式走過場。例如，庭審調查可以借鑒國外對抗制庭審的基本證據調查方法：交叉詢問——區分控方舉證和辯護方舉證階段，證人由提出一方作主詢問，另一方作交叉詢問，可以再詢問，提出證人一方享有最后詢問權。這種方法已經為長期的對抗制庭審實踐以及大量的理論和實證分析證明是以控辯雙方舉證為主的訴訟形式中查明案情的基本的、不可缺少的方法。這種方法集中體現了對抗制訴訟抗辯求證的精髓，使證據內容的各個側面能夠得到比較充分的顯現，而且能夠真正貫徹“質證原則”，使證據的真偽、可信度得到檢驗。
然而，在另一方面，在我國的刑事訴訟中，對抗制因素必須注意控制其限度，以防止其消極影響，而且注意對抗制因素與我國司法制度及刑事訴訟制度的價值要求，基本構架與運作機制相協調。首先，我們不能忽視目前中國由于歷史傳統、價值取向、社會心理特征，以及現實的政治結構所形成的這塊土壤。在一塊典型的適合于職權主義生長的土壤上移植一種異質的訴訟結構，如果不注意雙向改造以求相互適應，就很可能發生“南橘北枳”效應。我們與日本、意大利畢竟還有很大的區別（首先是一種大背景的區別）。中國目前條件下，就增強訴訟對抗性尚缺乏一些基本的制度環境和實際條件，處于中國的現實環境和社會條件下的立法者和司法者都不能走得太遠，否則會帶來一系列問題。因為重視安全、依賴國家權力的保護作為一種國民性格特征和社會心理具有較為恒定的性質，這個社會必然要求國家有效地發揮其“警察職能”，確保正常的社會秩序以及公民人身、財產的安全。尤其是伴隨著社會的發展，刑事犯罪更為嚴重，而且呈現出更強的智能化和組織化的趨勢，這種情況下，如果訴訟中對抗性太強，犯罪控制機關將更難完成他們的社會使命。在這種現實壓力下，為了保證犯罪控制的效率和效益，中國的審判制度改革向對抗制的跨度不應太大。具體要求是對抗制因素不能對國家的刑事司法能力造成較大的損害，要基本保證偵查、檢控犯罪的有效性，以維護社會的安全與秩序。這在制度設計和操作上應當注意：
其一，仍要充分肯定檢察機關的客觀公正，而應努力避免其當事人化。
檢察機關作為公共利益的代表，應當客觀公正地履行職務，這是司法制度對檢察官的基本要求。可以想見，擁有公訴裁量權、偵查權與一定的監督權的檢察機關如果不能持客觀態度，公正履行自己的職責，對公民權益和社會利益無疑會造成巨大損害，而公正的審判也勢必難以實現。
檢察官客觀公正地履行職務，就是要求檢察官不是單純地站在追訴者的立場，而應站在法律的立場，作為“護法者”，保證切實正確地實施法律。他必須著力于發現案件客觀真實，在訴訟過程中，必須以客觀態度既注意對被告不利的方面，又注意對被告有利的方面，一旦發現被告受到不公正待遇包括不適當地追究被告人刑事責任，則應當為之作出糾正的努力，包括撤銷起訴以及為被告利益提出抗訴等。
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