[ 翟紅 ]——(2013-6-9) / 已閱13145次
前言：獨立保函糾紛案件審判現狀分析
20 世紀五六十年代以來，獨立擔保因其明顯優于從屬性擔保的債權保障功能而在國際融資實踐中被廣泛采用，后來有人稱之為獨立擔保運動。在獨立擔保實踐的推動下，相應的國際慣例和國際條約也已先后出臺。獨立保函，作為廣義獨立擔保的重要方式之一， 我國立法對其并不明確，但獨立保函糾紛在司法實踐中已經出現，其異于傳統擔保的制度特征使得獨立保函糾紛審理中存在較多新型疑難問題，因此，在司法實踐層面上對其進行探討和研究十分必要。
本次調研中，我們選取了天津、江蘇、遼寧、北京、浙江、上海、山東、安徽等省市從2000年到2011年來的十一個獨立保函糾紛案例進行調研分析。我們觀察了當事人訴訟地位的構成和抗辯理由、分析了糾紛發生原因、歸納了案件爭議問題、分析了法律適用情況以及相關問題的審判態度和裁量尺度。經過分析，我們將獨立保函的案件類型分為三類：（1）申請人起訴要求確認索款無效，要求保證人中止支付保函項下款項；（2）受益人起訴訟要求支付保函項下的款項及利息；（3）保證人提起訴請要求申請人或者間接擔保的指示行支付墊付保函款。
受益人提起訴訟，一般訴請為要求支付保函項下的款項及利息，這類案件，被起訴人的抗辯多為擔保合同不是獨立保函，即涉及獨立保函的識別問題，此為本文研究的第一個問題。
申請人起訴均為要求確認索款無效，中止支付保函項下款項,理由為索款行為構成欺詐。我們所看到的這些案例中，各級法院認定欺詐與否往往都要涉及具體的合同履行等事實問題的審查，但在審查事實問題之前，每個法院都要解決一個關鍵的法律問題：獨立保函案件能不能就基礎合同的履行進行審查？這個問題也就是本文第二部分進行的探討。
保證人提起訴請要求申請人或者間接擔保的指示行支付墊付保函款。這類案件除了一般的合同糾紛的判斷以外，涉及的爭議難點基本上也是識別和欺詐例外。
本文討論的第三部分，即關于法律適用問題。涉外案件的法院認定部分首先就要談及法律適用，而獨立保函的直接法律規定在我國尚未明確，當事人約定也五花八門，我們在調研過程中發現關于獨立保函糾紛的法律適用問題還有應該予以規范之處，故本文一并予以研究。
一、獨立保函的識別問題
獨立保函作為擔保制度體系的異類，其對傳統擔保的挑戰和顛覆，讓審判實踐中很難依據傳統擔保的相關規定予以衡量和裁決。正因為其對保函人義務的苛刻和對受益人的極大保護，保函糾紛案件中，尤其是在受益人提起索款訴訟中，第一爭議焦點可能就是對保函性質的認定 。實踐中，各種保函名稱和條款紛繁復雜，因此獨立保函的識別是獨立保函糾紛的前提問題和審判基礎。
我們認為，首先可以從獨立保函的特征和內容可以做出大致的識別。一般情況下，國際商務中，獨立保函操作特點如下： 1、保證人擔保的獨立性；2、保證人擔保責任確定依據的單據化；3、單據與擔保條款的一致性（相符性）；4、清償債務的第一性；5、保證人審查義務的表面性。國際商務中，獨立保函主要有以下通用性條款：1、保函獨立性條款；2、基礎交易關系參照條款；3、先決條件條款；4、擔保義務條款；5、有效期條款（包括生效日期、失效日期等）；6、延期條款；7、保函文本退還條款；8、擔保的最高金額及支付貨幣條款；9、擔保金額遞減條款；10、付款時間和延遲利息條款；11、基礎合同變更對保函的影響條款；12、保函轉讓及基礎合同轉讓條款；13、抵消條款；14、司法管轄權與法律適用條款。
原則上來說，獨立保函的識別應探究當事人的真意和約定，最大程度地遵從立約時的本意。具體來說，形式上的判斷可以從以下幾個層面：
（一）基本認定規則是以從屬性保證為原則，獨立保函為例外。基礎合同與擔保合同的主從關系是典型的擔保模式的基本內涵，非主從關系的其他約定都只能作為例外而存在，因此必須在合同中另行約定，才能得到法律的認可。如果擔保合同（保函）沒有對基礎合同與擔保合同的關系作出約定，或者條款中沒有顯示保函的特征，則兩者（即基礎合同與保函）之間的關系只能是主從關系，在主合同無效時，擔保合同作為從合同當然無效。這也表明法律對基礎合同與擔保合同的關系作出另行約定的明確授權。如果當事人未作出另行約定，則表明當事人放棄此項授權，接受了法定的、典型的主從關系原則，并在基礎合同無效時，使擔保合同當然無效，除非擔保人對基礎合同的無效有過錯，否則不能要求其承擔責任。
（二）當事人何種約定可以認定為獨立保函。
有三種特殊情況值得注意：
1．保函名稱與內容相悖的情況下。聯合國貿促會起草的《合同擔保統一書》規定：在合同形式內容相矛盾的情況下，擔保合同性質的認定按以下兩個原則處理：(1)如果保函名稱是獨立的或無條件的保函，那么，保函應認定為獨立保函，其他與此性質約定相悖的條款無效；(2)如果保函名稱雖稱之為獨立保函，但其他主要條款的規定明顯地否定了其獨立性，應根據其實質性內容而不是合同的形式名稱來認定保函的法律性質。
2．保函名稱沒有明確保函類型的情況。第一，根據擔保合同（保函）條款識別。擔保合同（保函）中明確約定為“無條件、不可撤銷擔保的”或者約定為“見單/見索即付擔保”的，或者約定為“擔保人不享有先訴抗辯權和主合同一切抗辯權的”，比如：payable on the first demand，undertaking is unconditional，absolute undertaking，一般應認定為獨立保函。第二，根據擔保合同（保函）明確指明的法律適用識別。如沈達明教授指出的，有些合同除使用“保證合同”的名稱外，還在該合同的文件中援引了保證法的有關規定，在這種情況下，就可以推定該合同是保證合同而不是獨立擔保合同 。再如最高人民法院劉貴祥庭長指出的：擔保合同（保函）事前或事后明確約定適用《檢索即付保函統一規則》的，應認定為獨立保函 。
3．除此之外，國際商會《見索即付擔保統一規則指南》(Guide To the ICC Uniform Rule For Duarantee)對如何識別見索即付擔保列舉了四種情況進行輔助說明：“除第四項外，其余均不是該規則所指的見索即付擔保。(1)如果P與B簽訂了一個建筑工程承包合同，G銀行在P的要求下，出具了以B為受益人的銀行保函，保函規定：’如果P在履行上述建筑工程承包合同中違約，我將不超過1000萬DM的范圍內，賠償你方的損失’。(2)在上述情況下，如果保函規定：’如果P上述合同履行中違約，我將在你方第一次書面請求下，在不超過1000萬DM范圍內立即償付你方。’(3)如果保函規定：’在不超過1000萬DM的范圍內，我將在你方第一次書面請求時，償付你方與上述合同有關的任何損失。’(4)如果保函規定：’我承諾一經你書面請求，在不超過1000萬DM的范圍內，立即償付你請求的數額。’”
二 、獨立保函糾紛中對基礎合同的審查問題
獨立保函的最基本特征是獨立性，即基礎交易的法律效力不能影響獨立保證的法律效力。但獨立保函畢竟源于基礎交易，二者聯系表現在以下幾個方面，第一，基礎交易關系是獨立保函產生的前提和原因；第二，獨立保函的權利義務雖然獨立于基礎交易合同，但獨立保函的最終目的是為了保障基礎交易中產生的債權的實現，這就決定了獨立保函所產生的債務仍然是一種或有債務，只有在債務人違約的前提下，債權人才有權向保證人索賠，即使受益人在見索即付獨立保證的情形下通過欺詐從保證人處獲得索賠，債務人也可以通過法律途徑將其追回；第三，保函中可以約定，保證責任隨基礎交易合同債務的履行而扣減，保函隨基礎交易合同的履行而解除和終止。
審判過程中，關于獨立保函糾紛是否要審查基礎合同的問題。筆者認為，首先，基礎交易的法律效力不能影響獨立保函的法律效力，獨立保函很多“無條件”、“見索即付”等特征即是排除基礎合同對保函效果的風險，所以在一般情況下，審理獨立保函糾紛不應涉及基礎合同的履行情況。在保函糾紛中，法院僅就擔保法律關系進行審查，不應對主合同的履行情況進行認定。
但筆者認為，獨立性的確是獨立保函的特征之一，其影響著法院對責任承擔、義務履行、保函效力等的分配與判斷，卻并不意味著對基礎合同不能觸碰。相反，正因為獨立保函的最終目的是為了保障基礎交易中產生的債權的實現，所以在特殊情況下，基礎合同的審查不可避免。這并不影響對其獨立責任的認定，也不否認其清償債務第一性的特征，僅是為了確認索賠行為的正當性、合約性。
在獨立保函糾紛中，當申請人稱受益人做虛假陳述，進行欺詐性索款時，有時必須越過獨立保函去審查整個案件事實，包括保函本身和基礎合同的履行情況，來確定受益人在索款申明中的陳述與實際情況是否相符、認定保函受益人在書面索賠聲明中是否存在虛假陳述，以此認定是否構成欺詐。欺詐的幾種類型中，筆者認為，如基礎合同已履行或未屆履行期（如果基礎合同債務人能確切地證明其已經完全履行了基礎合同的義務，或明確地證明基礎合同的履行期未到，即可相應地認定受益人向擔保索賠行為具有欺詐性）、受益人違約（申請人能明確地證明其違約事件的發生時受益人的違約行為或其他不當行為所引起的）、索賠要求與基礎合同無關等推定受益人索賠行為欺詐的情況下 ，對基礎合同約定內容和履行狀況進行審查的司法過程是完全必要的。
另外，同樣具有獨立性特征的信用證，在最高人民法院出臺的《關于審理信用證糾紛案件若干問題的規定》司法解釋第十四條也規定，人民法院在審理信用證欺詐案件過程中，必要時可以將信用證糾紛與基礎交易糾紛一并審理。這同樣也可證明信用證的獨立性原則并不是封閉的，而與其獨立性相似的獨立保函糾紛中，對基礎合同的審查有時也是必要的。
應特別注意的是，第一，欺詐例外不是對保函獨立性的否認和例外，而是對獨立性的補充，此種“例外”，我們理解為是“兌付例外”。欺詐例外原則是在承認獨立保函的絕對性和無條件性擔保功能的同時，將欺詐索賠作為擔保人拒絕付款的抗辯理由，以阻止受益人惡意利用擔保人無法根據基礎合同及其履行情況行使抗辯權而濫用獨立保函所賦予的索賠權利并謀求不正當利益的原則。第二，這種將獨立保函糾紛與基礎交易糾紛一并審理的方式并非如處理法律關系競合那樣簡單。實際處理中，因為金融業務與貿易業務的差異性，可能涉及到當事人的不盡一致、基礎合同和保函糾紛約定適用的法律不相同，甚至還可能涉及到管轄權的不同問題。比如，基礎交易合同約定管轄的可能是仲裁，或者基礎合同糾紛是不同于保函糾紛管轄的另一家法院，那么法院審理獨立保函糾紛時對基礎合同的審查有可能會影響仲裁庭或基礎合同糾紛管轄法院對基礎合同的審查判斷。遇到這些情況時，從程序上來說，確立管轄權和法律適用應以保函關系為主要的確立標準。從實體上來說，獨立保函糾紛中法院審查時對基礎合同的涉及，只能局限在索賠聲明中的陳述是否正當、真實，并不能涉及對基礎合同的其他權利義務的判定 ，即不能影響仲裁庭或其它法院對基礎合同的審查判斷。
三、獨立保函糾紛中的法律適用問題
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