[ 龍宗智 ]——(2000-12-18) / 已閱34123次
刑事訴訟中的證據開示制度研究（上）
2000年12月18日 13:45 作者：龍宗智 來源：京,政法論壇（中國政法大學學報）
證據開示（Discovery）（注：對Discovery的中文翻譯， 國內有不同譯法，一是發現，二是開示，三是展示，四是先悉。第四種譯法是由審判前的證據知悉所作的意譯。鑒于這一程序著重解決訴訟雙方之間的信息互給，即揭示和出示，本文采用證據開示這一譯法。），是當事人主義或類當事人主義訴訟程序中一個十分重要的概念和制度。也就是說，在任何不采用案卷移送制度和實行控辯雙方向法庭舉證的訴訟結構中，證據開示具有不容忽視的重要意義。目前隨著我國刑事訴訟制度的改革，圍繞律師閱卷等證據開示問題產生了很大的爭議并直接影響司法實踐，證據開示已成為我國刑事訴訟所面臨的一個十分突出的，可能妨礙訴訟公正和訴訟效率的迫切問題。本文擬采用比較研究和法理分析的方法，對證據開示制度的一般法理以及我國刑事訴訟中證據開示制度的設置問題作一探討，以求為解決這一爭議提供思路和辦法。
一、證據開示的概念、內容和意義
（一）概念和內容
證據開示的基本涵意是庭審調查前在雙方當事人之間相互獲取有關案件的信息。根據《布萊克法律辭典》，Discovery 的本來的涵意是“了解原先所不知道的，揭露和展示原先隱藏起來的東西。”而在審判制度中，“它是一種審判前的程序和機制，用于訴訟一方從另一方獲得與案件有關的事實情況和其他信息，從而為審判作準備。”（注：《布萊克法律辭典》1979年英文版第418—419頁。）美國刑訴法學家大衛· W·紐鮑爾說，刑事訴訟中的證據開示，作為一種搜集證據的方法，是審判前在控訴方與辯護方之間進行的信息交換。（注： 參見DAVID W·NEUBAUER ：《美國的法院和刑事司法制度》，第253頁；第254頁。）
在證據開示程序中，被開示的信息包括三種情況，第一種，也是主要的開示內容，是一方當事人（注：本文根據英美法并考慮敘述的方便將檢察官亦稱為當事人，但在我國刑事訴訟中，檢察官在法律上未被視為訴訟當事人。）已經獲得的或將在訴訟中使用的證據材料，如已作出的鑒定結論、檢查報告，已收集的物證、書證，以及擬傳喚出庭接受調查的證人的姓名和住址等。第二種是與案件有關的信息，例如，有的國家法律規定，在被告人作不在犯罪現場的辯護時，必須將這一辯護的內容以及與這一辯護有關的事實和證據事先通知檢察官。同理，在法律規定被告人有必要向檢察官告訴某種情況的時候，被告人就案件有關問題作出供述也被視為一種證據開示。第三種，不是直接提供有關的證據和其他信息，而只為訴訟對方提供搜集己方掌握和控制的某些情況的機會。例如，警方提供機會，使辯方律師能詢問由警方控制下的被害人或受到威脅的重要證人。我國刑訴法第37條第2款規定， 辯護律師經人民檢察院或者人民法院許可，并且經被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關的材料。這一做法實際上也是一種特殊形式的證據開示。為了討論問題比較集中，同時也考慮到我國刑訴法學界對證據開示問題缺乏研究的現狀，本文對證據開示作狹義理解，即主要研究第一、二種情況，也就是對已獲取的證據材料和其他有關信息的開示問題。
證據開示還可區分為正式的開示和非正式的開示。前者是制度化的，按法律要求所進行的開示，如庭審前在法官主持下訴訟雙方進行的證據集中開示。后者則是非制度化的，由訴訟實施者在訴訟過程中對其掌握的有關信息和證據向對方所作的擇機性介紹和透露。這種情況在美國刑事訴訟中尤為普遍。因為美國大部分刑事案件未經審判而采用辯訴交易解決。訴訟交易的前提則是辯護方了解檢察官所掌握的案件情況和證據，由此決定作出辯方承諾的必要性、內容和方式。為此，檢察官需不時向辯護方透露控方所掌握的證據和事實。大衛·W·紐鮑爾說， “從檢察官的觀點看來，被告常常只是告訴他們的辯護律師部分情況，因此，辯護律師如果了解檢察官所掌握的證據，能夠幫助其恰當地判斷被告所作的訴訟抗爭是否是無意義的。例如一個盜竊案件，被告告訴他的律師，警察從作案現場的幾個街區外逮捕了他，他與案件毫無聯系。但檢察官則是另一種說法：根據警察的報告，執行日常巡邏檢查任務的警察巡邏車在作案現場停下，其車燈照出有人在被盜的商店里。于是警察繞到商店后門，看見一個疑犯離開商店進入一輛小汽車。他們追逐這輛車，后在幾個街區外攔截了它，發現車內裝滿被盜貨物，即逮捕了這名疑犯。在經過這樣非正式的證據開示后，檢察官估計辯護律師將回到其委托人處說，‘你對我撒謊，你這小子，告訴我實情，要不然我就不干了’。當然，檢察官通常只開示證據的強項，一般不暴露其弱點。”（注：參見DAVID W·NEUBAUER ：《美國的法院和刑事司法制度》， 第253頁； 第254頁。）本文的論題是證據開示制度，因此主要論及正式的證據開示。
（二）意義
在法官職權主義即非對抗制訴訟中，實行辯護律師閱卷制度，由于一切證據材料被匯聚于案卷，而檢察院起訴實行案卷移送制度，偵查案卷往往成為實際裁判的根據。為保證律師的辯護權，法律一般賦予律師查閱全部案卷的權利。同時律師到法院查閱案卷也不至于發生障礙，而且非對抗制結構及檢察官在這種結構中的客觀義務使律師閱卷不會發生特別的困難（注：根據學者的分析，檢察官的客觀義務基本上屬于大陸法系職權主義訴訟中的概念，其特征是檢察官職務行使中的超當事人的要求，即對被告有利與不利的因素均予注意和斟酌，從而客觀地執行職務。見松本一郎《檢察官的客觀義務》，《法學譯叢》1980年第2 期。）。加之由于訴訟主要由國家機關依職權推進，律師手中難以掌握重要證據，因此庭前向檢察官展示并不成為一個重要的訴訟問題。
但在具有對抗制特征的訴訟程序中，證據開示顯示出十分重要的意義。因為對抗制（adversary system，即當事人主義）的基本法理是將辯護方和控訴方設計為對立和對抗的雙方，彼此都會采用各種“競技”的手段，包括盡可能的搜集和使用有利于己的證據，同時削弱對方的進攻和防御能力。在這種情況下，證據開示問題就隨之而突出出來。著名的德國刑訴法學家赫爾曼認為：“根據對抗制進行的公判審理，是以當事人為中心的類型。為了準備公判審理，不僅起訴一方，就是辯護一方也必須收集自己方面的證據。辯護方面通常不是完全無權要求事前出示和查閱檢察方面持有的證據，就是這種權力受到一定的限制。雙方當事人可以根據起訴、交換訴狀以及承認不利事實，來限定辯論的焦點，并由他們決定提出證據和詢問證人的順序。”“與對抗制的情形不同，審問制程序中的辯護人通常是在公判審理前有查閱起訴方面證據的權利。當然，這種查閱如妨害事后的調查審問則又當別論。”（注：赫爾曼：《刑事訴訟的兩個模式》，西南政法學院編《國外法學參考》1982年第2期。）
鑒于對抗制即控辯雙方作法庭舉證的訴訟程序中相互交換信息的困難，法律有必要設置專門的程序來解決證據開示問題。一般認為證據開示制度設置的目的有三點，一是確認對立當事人之間的爭議點即訴訟的焦點；二是得到與案件有關且為訴訟準備所必要的證據信息；三是獲取在正式審理（trial）中可能難以取得的相關信息。 而達到這些具體的訴訟目的所欲實現的政策性目標，也就是設立證據開示制度的基本意義之所在，是保證訴訟的公正和效率。
這里的公正主要是指實質的公正，即真實的發現。美國大法官特雷勒（Traynor）說， “真實最可能發現在訴訟一方合理地了解另一方時，而不是在突襲中。”（ 注： Roger J. Traynor, Ground Lost inCriminal Discovery, 39 N. Y. U. L. Rew 228, 249 (1964)。）人們認為，開示程序就是為了讓事實本身，而不是突襲或技巧來決定審判的命運。理由是：開示程序能夠讓訴訟各方都能在審判前對證據作仔細的調查和認真的審查思考。這一方面使得調查更為徹底和全面，另一方面也使訴訟雙方在審判前能作充分的訴訟準備，因此而能在審判中針對那些貌似真實的情況進行提問和檢驗從而獲得案件的真實。反之，如果訴訟一方突然對訴訟對方提出其沒有準備的問題和有關的證據，其中蘊涵的信息和訴訟主張就很難得到充分的質詢（交叉詢問），陪審團或法官可能不正確地得出這種信息是真實的和主張是合理的結論。
訴訟效率也是證據開示欲實現的一項目標。因為如缺乏庭前的證據開示，庭審時訴訟當事人為了解和把握各種突然出現的情況往往要求中斷開庭以核實有關情況。這不僅造成訴訟的拖延，而且使集中審理難以實現，這又反過來影響庭審的質量。因為集中和不間斷的審理是言詞審理主義的必然要求，訴訟的拖延使法官難以形成正確的心證，勢必增加法官的臆斷。
不過也應當看到，對證據開示，從過去到現在都存在有不同意見。有人否定證據開示的必要性，認為：1.當事人主義是當事人對抗和對等，一方向另一方承擔開示證據的義務是違背當事人主義的；2.如果承認證據開示的話，可能產生威脅證人和隱藏罪證的情況。例如，當訴訟一方了解了對方準備召喚出庭證人的名字和住址，可能對證人進行威脅利誘，極端的甚至消滅其存在。3.如果承認庭審前的證據開示，庭審中的調查和辯論活動將被“低調處理”，使庭審在一定程度上失去意義，在訴訟中還可能產生無謂的混亂。（注：日本《刑事訴訟法》下冊，早稻田司法考試研究中心編，1988年3月出版，第159頁；第160頁。） 需要指出，就當事人對抗和對等來否定開示的必要性，實際上是以形式上的當事人主義為根據。它忽視了當事人主義程序仍然須追求案件的客觀真實并反對依靠訴訟中突襲和技巧來決定訴訟的命運。同時這種主張也忽視了當事人雙方間在搜集證據能力上的差別。在檢察官掌握有多數證據的情況下，唯有承認證據開示義務，才能真正實現當事人對等。正如一位英國專家最近指出的：“檢察官對證據的開示是對抗制的一個不可分割的部分。辯護律師對從事案件調查只有很有限的資源、能力和愿望。在作案與罪行被確定之間有限的時間范圍常常不允許律師進行充分的調查。警察承擔著不偏不倚地從事案件調查從而搜集和保存相關證據的責任，尤其是那些具有訴訟意義的證據。因此最重要的是全部被搜集的資料的完整性和訴訟各方均能獲得這些證據資料。”（注：查爾斯·波納德：《現在的課題：關于證據開示的一個案例》，英國《刑事法評論》1994年第1期。） 否定論的第二、第三項理由雖有一定的合理性，但只是要求我們為防止這種弊端的出現，應在確定證據開示方式、范圍以及配套性保障措施上多下功夫，以防止當事人濫用開示制度影響訴訟。這方面的問題也不能成為全面否定開示制度的根據。從世界上實行當事人主義或類當事人主義（如日本、意大利等國所謂的混合式但在技術上以當事人主義為特征的訴訟形式），均無例外地肯定并實行證據開示制度，不過開示制度的具體內容有所區別。而且從發展看，證據開示普遍呈現擴大趨勢。這一制度日益受到人們的重視。
我國刑訴法經全國人大修改后，審判程序發生了重大的變革。一是律師較早地介入訴訟；二是檢察院移送起訴時，不再移送訴訟案卷，起訴書只附送證據目錄、證人名單和主要證據復印件或者照片；三是庭審采取了主要由控訴方和辯護方舉證的所謂控辯式或類似控辯式的訴訟形式，這使我國的審判方式在技術上已具有一定的對抗制特征。這就使得證據開示成為一個十分值得注意的問題。然而，我國刑訴法對證據開示缺乏明確的規定，如對審判前律師到何處去查閱檢察官所掌握的證據材料就欠缺說明，而檢察機關否認律師有權到檢察院閱卷，這就使律師只能十分有限地了解檢察官所掌握的證據，使得原來刑訴法中的律師查閱全部證據的權利在新法中處于一種虛置的狀態。這無疑會對律師辯護以及整個刑事訴訟發生重要的影響。在另一方面，對辯護律師應當在開庭前向檢察官方面出示哪些證據在法律上也無規定。這些“制度欠缺”問題的出現，一方面是因為我們在法律修改時對新的審判方式對證據開示制度的要求認識不足，另一方面也因為存在某些法律技術上的問題。為了我國刑事訴訟制度的合理運行，我們應當認真研究證據開示制度的設計和設置問題。
二、國外證據開示程序的要點和法理
為了便于把握，這里先舉出近年英美法院處理的兩起具有典型性的案件。其一是英國泰晤士河谷地區刑事法院受理的一起刑事案件。一天清早，兩名駕車巡邏的警官懷疑正行駛的一輛帶蓬貨車有問題，在追逐了一段距離后將其攔截下來。經簡單地詢問車上的三個人，警察決定對該車進行搜查。發現一臺通常被罪犯用于跟蹤警察電臺頻率的無線電跟蹤器、六個瓶子，每個中裝滿二加侖汽油，而且做成適于用作造成嚴重損害的燃燒彈類型。其他被發現的物品還表明燃燒瓶是準備馬上使用的。這三人被逮捕，其住房被搜查，證實這三個人是“動物解放陣線”的活躍分子并一直與該組織保持聯系。在問及有關問題時，這三人均保持沉默。候審時，三名被告被保釋。在警察和檢察官之間連續開了幾次會，研究此案的起訴。由于關于這個組織的有關材料是警察從某個資料中心的計算機中查到的，如果對外暴露這些記錄，會對進一步調查該組織造成損害。在當地警方與相關的國家情報機構協商后，檢控方經認真考慮拒絕了法官關于向辯護方出示電子計算機信息的要求。法官因此而對被告作出了無罪裁決。三名被告中的一人后來向新聞媒介發表談話稱，“我們打算用這輛貨車轉移那些動物然后毀了這輛車，審判流產的唯一原因是檢察官拒絕向我們的辯護律師出示那些警方從計算機獲得的關于我們的資料”。（注：查爾斯·波納德：《現在的課題：關于證據開示的一個案例》，英國《刑事法評論》1994年第1期。）
另一起案件發生在美國。俄亥俄州的弗蘭克·威爾莫斯被控對四名與他和他妻子同住的精神障礙患者實施性侵犯。在審判中，威爾莫斯要求傳喚一名關鍵的證人——大衛·米勒醫生作證，稱該醫生會證實他本人是性無能，不可能從事有的受害者作證的罪行。但審判法庭拒絕了讓米勒醫生出庭作證的要求，因為威爾莫斯的辯護律師在審判前未向檢察官告訴米勒醫生的姓名，因而違反了俄亥俄州的證據開示規則。威爾莫斯被判有罪。（注：特里斯·M ·邁爾斯《違反相互開示規則：辯護律師的過錯由無辜委托人承擔》，美國《刑事法評論》第33卷，1996年春季號。）
這兩起關于證據開示程序的案件，涉及到訴訟雙方對證據開示的責任、證據開示或者不開示的范圍、違反證據開示規則的法律后果以及證據開示的時機等問題。以下作具體分析：
（一）關于訴訟雙方證據開示的責任。
在美國，刑事案件中訴訟雙方的證據開示責任，直到本世紀五、六十年代還十分有限而且有爭議。 美國最高法院大法官布倫南（WilliamBrennan）在1963年還呼吁要強化證據開示制度。他指出：“在1958 年的聯邦刑事訴訟規則中規定僅在地方法院，法官可以根據被告方的訴訟動議要求檢察官開示某些文件或物證，而且被告方還必須向法官表明這一開示對于其訴訟準備具有實質性意義。”他還指出，“在大多數州，被告就證據開示的權利十分有限。”（注：布倫南：《刑事起訴：競技還是尋求真實》，《華盛頓大學法學論壇》第68卷（1990年）。）在六十年代中期和七十年代期間，美國刑事訴訟的證據開示程序受到重視并得以加強。（注：美國證據開示制度的現代發展被認為起始于1963年布雷迪訴馬里蘭州案。在該案中，最高法院裁決，根據請求檢察官必須開示有實質意義的有利被告的證據。特里斯·M ·邁爾斯《違反相互開示規則：辯護律師的過錯由無辜委托人承擔》，美國《刑事法評論》第33卷，1996年春季號。）然而即使在當時，證據開示程序還只是所謂的單行道（a way street）；各州僅僅要求檢察官向被告方開示證據。爾后，各州擴大了證據開示制度的適用，要求實行對等原則：被告方同樣向檢察官開示其所獲證據，即實行相互開示制度（reciprocal discovery）。這意味著，如果辯護方要求從檢控方獲得證據開示，辯護方也必須對檢控方開示與案件有關的證據和信息。現在有些州還要求辯護方無論是否從檢控方獲得信息，都必須向對方作出開示。（注：特里斯·M ·邁爾斯《違反相互開示規則：辯護律師的過錯由無辜委托人承擔》，美國《刑事法評論》第33卷，1996年春季號。）
在英國，證據開示被認為是對抗制訴訟程序的一個核心問題。然而長期以來只要求檢控方向辯護方開示證據，而辯護方除少數情況外，不承擔一般的開示責任。其理由一是根據所謂“自然正義”，要求控訴方不得利用其資源優勢而不公平地處于審判上的有利地位，為此辯護方在審判階段應得到某些手段補償以實現控辯雙方的“平等武裝”（equality of arms）；二是根據無罪推定原則，被告沒有責任向檢控方說明情況， 也不必回答對方的問題， 直到“初步證據事實”（prima facie）已由檢控方確立。英國證據開示制度比美國更強調檢控方向辯護方的證據開示而不如其強調開示的相互性，分析其原因可能與英國對律師執業有更嚴格的職業道德和紀律要求，而且由于英國警察的較高素質，辯護方更多地依賴警方獲取的證據材料有關。這種情況下，辯方證據開示對檢控的作用比美國小。而美國刑事訴訟對抗因素更為強烈，其彈劾制偵查（即檢控方和辯護方同時搜集證據的所謂雙軌制偵查（注：何家弘編著《外國犯罪偵查制度》“單軌制偵查與雙軌制偵查”，中國人民大學出版社1995年10月版。第26—30頁。））的特點更為突出，因此如果檢察官在庭前不了解對方證據，將難以有效地實施公訴。在英國這種情況則較為緩和。
然而，英國的證據開示制度目前也進入了改革階段。其基本趨向是強化辯護方的證據開示責任。這是因為， 在刑事訴訟中， 突襲辯護（ambush defences）成為較為普遍的情況，尤其在一些重罪案件中， 被告方出席法庭時，有仔細準備的辯護，而這些辯護通常是建立在檢控方所出示的證據的基礎上但其辯護所依據的事實和證據是檢控方事前不清楚的。這種情況下，面對缺乏思想準備的辯護突襲，在庭審的有限時間內，檢察官難以作出有成效的反擊或對辯護證據作合理的驗證。為此，英國關于刑事訴訟的國家委員會建議：“辯護方如果將在法庭上舉證，應該要求其在庭前向檢控方作充分的披露，以使檢控方了解辯護的實質性內容。”這個建議得到政府和多方的支持，應當說很有希望成為立法。（注：羅格·林：《審前開示的政府建議：因對被告無所知》，英國《刑事法評論》1995年10月號；特里斯·M ·邁爾斯《違反相互開示規則：辯護律師的過錯由無辜委托人承擔》，美國《刑事法評論》第33卷，1996年春季號。）這種改革與英國近年來限制沉默權的改革其趨向是一致的。
日本戰前實行舊刑訴法時期，采用職權主義訴訟程序，檢察官提起公訴時，須向法院提交全部偵查所獲證據。辯護人因此而能夠在法院閱覽案卷，斟酌證據進行防衛準備。戰后借鑒美國法，實行所謂“技術性當事人主義”，即在訴訟尤其是審判程序的設置上，就具體的程序性和技術性特征而言，類似美國的當事人主義，但日本又保留了對實體真實主義的執著追求并在程序中予以體現。但既然具有當事人主義的“技術性格”，就必然要采用證據開示程序。因為現行法采用起訴狀一本主義，檢察官在提起公訴時僅提出起訴狀，相關證據只是在法庭證據調查后才移交法院由法院保管。為此，現行刑訴法規定了雙方在庭前作證據開示的責任。即刑訴法第299條第1項規定：“檢察官、被告人或辯護人請求訊問證人、鑒定人、通譯人或翻譯人時，應當預先給予對方知悉他們的姓名及住所的機會。在請求調查證據文書或證據物時，應當預先給與對方閱覽該項證物的機會。但對方無異議時，不在此限。”可見這一規定確立了訴訟雙方相互作證據開示的明確責任。
從以上三個最具典型性的國家的證據開示制度可以看出：其一，證據開示制度對于當事人主義或類當事人主義的訴訟程序十分必要，因而應當確立當事人的證據開示責任；其二，從歷史看，證據開示是由單方開示向雙方開示發展。總的看，在辯護律師具有取證權的情況下，證據開示責任應當是相互性的，即使也許一方的責任更大；這樣才能有利于全面實現開示制度欲達到的公正與效率的目的。其三，也應當看到，由于檢察官具有更充分的資源而且其搜集的證據往往構成案件事實的主要基礎，從這一實際出發，檢察官承擔證據開示責任的訴訟意義大于辯護方。也就是說，在一般情況下，代表國家權力的檢察官對處于民間勢力的辯護方負有更大的證據開示責任。當然，反向的開示也不可缺少，否則，不僅影響訴訟的效益，而且也妨礙檢察證據開示的積極性，從而反過來又影響辯護方及時和有效地獲取實質性的案件信息。
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