[ 劉召成 ]——(2013-8-8) / 已閱17401次
其三，這是規制人格權防御性請求權的需要。在比較法上，人格權的排除妨害和防止妨害請求權是人格權獨立于侵權法獲得專門規定的主要動力。除了前述《瑞士民法典》第28條及“中華民國民法”第18條之外，也可以從德國聯邦政府1959年向聯邦議會提交的人格權法修改草案中得到反映。這一草案的主要內容就是在《德國民法典》第12條及以下詳細規定針對各種人格權侵害的排除妨害和防止妨害請求權。[52]而在我國，《侵權責任法》突破了比較法上侵權法僅對損害賠償予以規定的做法，在第巧條對于各種侵權責任方式都進行了規定，其中包括防御性請求權。在這種情況下，學界有觀點認為，侵權法足以對人格權提供保護，在其之外再進行獨立的人格權立法已無太大必要。[53]不可否認，在我國，《侵權責任法》對于人格權的事前防御性請求權的規定的確減弱了在侵權法之外再對其予以規定的必要性，但是其必要性仍然存在且充分。
我國《侵權責任法》將損害賠償之外的事前防御性請求權作為侵權責任方式予以規定的做法，自該法起草之日起就存在重大爭議。在征求意見階段，其就引發這些責任方式與物權請求權的重復、適用困難以及是否以過錯為前提的普遍質疑。[54]在專家論證階段及立法頒布后，也仍然在是否以過錯為前提，其與物權請求權的關系尤其是否允許當事人在兩者之間選擇等方面存在諸多問題。[55]可見，侵權法的這種做法并不合理。此外，按照傳統理論，絕對權所具有的事前防御性請求權的構成并不以過錯和損害為前提，而侵權責任則以過錯和損害為前提，《侵權責任法》將這些防御性請求權作為侵權責任方式予以規定，會造成這些請求權在構成要件上的混亂，這對于人格權的保護是非常不利的。人格損害一旦形成便無法恢復，相較于物權，人格權更需要不以過錯和損害為前提的事前防御性請求權，因此，有必要在侵權法之外獨立規定類似于物權請求權的人格權請求權。在立法選擇上，存在民法總則規制和獨立成編規制兩種路徑。
在比較法上，瑞士和我國臺灣地區選擇在民法總則部分對于人格權的事前防御性內容予以規定。其正當性在于人格權是關于人格的權利，而人格又在某種層面上與主體相關聯。應當說，在半個多世紀前這是一種可以接受的立法選擇，因為當時人格權的權能尚未全面發展，事前防御性請求權是人格權的唯一積極內容，其體量尚不足以單獨成編立法，而其內容也不復雜，可以作為人格保護條款在民事主體部分予以規定。但是在當今時代，比較起來，在人格權編中予以規定是一種更優的選擇。一方面，人格t并不等同于民事主體，人格權的防御性請求權嚴格來說是人格權的內容而非民事主體的內容，將其與民事主體相聯系存在邏輯和價值判斷上的斷裂。另一方面，現代人格權多種權能的出現，使得人格權的體量足以成編，在這種情況下，人格權防御性請求權與其他人格權權能一并在人格權編中予以規定，相較于分別規定于民法總則和人格權編的選擇更加合理。
其四，這是人格權自身發展的需要。通過司法實踐的推動，我國法上的人格權內容已經相當充實，而傳統侵權法的調整方式，即便是民法總則的調整方式，都不利于對現存的人格權內容的體系構建，也不利于人格權的充分發展。為了人格權的體系化及為人格權設置充分的發展空間，人格權應當獨立成編。
不管是侵權法還是民法總則，基于其定位和結構，對于人格權的規制都限于救濟和保護角度，這就使得司法實踐中發展起來的人格權內容呈現為零散的人格利益片段。只有通過獨立編章規定人格權，設置充分條文，以人格特征或人格方面為中心，以構建主觀權利為導向，將與該人格特征或方面相關的人格利益規定為人格權的客體或權能，才能將現存的散亂人格利益構建為合乎邏輯的人格權體系。例如，從保護的角度看，與姓名相關的人格利益主要包括三種零散類型:一是對于冒用姓名或者扭曲他人姓名行為的規制;二是在未經許可使用他人姓名進行商業利用情況下對權利人的保護;三是在其他未經許可不當使用他人姓名的情況下對權利人的保護。對此，可以姓名為中心，將第一種類型歸類為對作為姓名權客體的姓名的完整性保護，將第二種和第三種類型歸類為關于姓名權人對姓名支配權能的保護。它們分屬作為主觀權利的姓名權的客體和權能方面。這樣，從救濟和保護角度看來散亂的人格利益，就可以從主觀權利角度通過專門條文將其整理為整齊的人格權體系。
傳統侵權法的規制方法以違法性作為人格利益判斷的標準，限制了人格權的發展。例如，德國法上的一般人格權雖然被構建為對人格方面予以全面保護的制度，但由于是在侵權法體系內發展起來的，作為侵權法上的框架權利在構造上受到違法性的限制，需要在個案中通過利益衡量予以具體化。如果經過利益衡量，對某種人格利益的侵害被認定為不具違法性，它就不能作為《德國民法典》第823條第1款意義上的一般人格權受到保護，[56]這樣不利于人格權的發展。其實，違法性的利益衡量，是對兩種相沖突利益或價值的權衡，在相對利益或價值更值保護的情況下，人格利益可以被限制或犧牲。這僅意味著在該特定情況下對其不予救濟，而不意味著這種人格利益根本不值得保護，或者說它就不是一般人格權。以違法性方面是否應當保護的判斷來決定某一利益是否屬于一般人格權，從而確認一般人格權的內容，混淆了人格權和侵權法的界限。而這種完全從侵權法角度理解和發展人格權的重大弊端在我國同樣存在，不可不察。因此，只有擺脫侵權法，將人格權作為獨立一編予以規定，純粹從作為主觀權利的人格權的角度發展人格權，其才能得到全面與合理的構建。
另外，人格權中的其他一些問題，例如胎兒和死者是否擁有人格權，其人格權存在期間的確定等問題，以及人格權的權利沖突解決規則等，也非侵權法或民法總則所能調整，需要設置獨立規則進行規定。
2.人格權的立法框架。人格權的立法框架主要包括立法原則和立法結構兩個方面。在立法原則上，人格權作為絕對權在權利類型和內容上應當予以明確規定，以適當平衡義務人的行為自由。具體來說，人格權的類型要通過法律明確規定，表現為成熟的具體人格權。但由于人格和人格權的不確定性，應當設置一個開放性條款對未法定的人格權或人格利益予以保護。但為了不至于過分限制義務人的行為自由，該開放性條款可以容納的主要人格權或人格利益類型應當受到學界通說的指引，可以在德國法對一般人格權具體化得出的主要人格保護領域類型的基礎上確立我國學界的通說，并由法院在此基礎上適當發展，而不能隨意創設。在人格權的內容上，應當采用完全法定的方式，封閉性地規定人格權的所有權能，將其限定于以人格發展為目的的自我決定權能、人格商業利用權能和人格權請求權，不允許隨意創設人格權的內容。這不但是為了保護義務人的行為自由，也是為了避免權利人以權利之名隨意貶損自己人格情況的出現。
在立法結構上，人格權立法應當采用總分結構。總則部分應對人格權主體、人格權基本權能(自我決定權、商業利用權和人格權請求權)、一般人格權以及人格權沖突解決規則進行規定;分則部分應對比較成熟的具體人格權，例如生命權、身體權、健康權、姓名權、肖像權、名譽權和隱私權進行規定，此外，還需要對胎兒、死者人格保護的具體規則進行全面規定。
注釋:
[1]參見「德〕康德:《實踐理性批判》，鄧曉芒譯，人民出版社 2003年版，第119頁。
[2]Vgl. Larenz/Wolf,Allgemeiner Ted des hiirgerlichen Rechts,4. Auflage,C. H. Beck,2004,S.239.
[3]Vgl. Savigny,System des romischen Rechts,zweiter Band, Berlin, 1840,5.334.
[4]Vgl. Deutsch/Ahrens,Deliktsrecht,4. Auflage,2002,S.91.
[5]《德國民法典》第12條規定，權利人對于性名的使用透到他人的否認或者無權使用人使用該性名給權利人帶來侵害的，權利人可以要求除去侵害。有繼續侵害可能的，權利人可以提起不作為之訴。
[6]Vgl. Diethelm Klippel, Der Zivilrechtliche Schutz des Namens, Eine historische and dogmatische Untersuchung, Schdningh Paderbom,1985,S.37.
[7]性名權在家庭法上的這種歷史遺留功能逐漸衰退，最終演變為現在作為人格權的性名權。
[8]Vgl. Kotz/Wagner,Deliktsrecht,ll. Auflage,Valen Verlag,2010,S. 148.
[9]Vgl. Wagner, Munchener Kommentar zum BGB,4. Auflage,C. H. Beck Verlag,2004,Vorbemerkung ' 823,Rn.74.
[10]參見楊立新、劉召成:《抽象人格權與人格權體系之構建》，《法學研究》加11年第I期。
[11]《瑞士民法典》第28條規定:“任何人在其人格關系受到未經許可的侵害時，都可以提起排除妨害之訴。損害賠償和金錢賠償之訴只有在法律規定的情況下才可以提起。”這一規定在1985年被修改，形成了第28條及第28a條至第28i條系列條文。
[12]Vgl. Marion Baston一Vogt, Der sachliche Schutzbereich des zivilrechtlichen allgemeinen Persbnlichkeitsrechts, Mohr Siebeck,1997 , S. 87.
[13]Vgl. Airgen Gleichauf,Das postmortale Pers&nlichkeitsrecht im internationalen Privatrecht,Peter Lang Europaischer Verlag der Wissenschaften,1999 , S. 68.
[14]Vgl. BGH,NJW 1958,1344; Rixecker,Munchener Kommentar zum BGB,5. Auflage,C. H. Beck Verlag,2006,Anhang zu ' 12,Rn.3.
[15]Vgl. Larenz/Canaris,Lehrbuch des Schuldrechts,2. Band, 2. Halbband,C. H. Beck, Manchen,1994,S.514.
[16]參見【德」霍爾斯特·埃曼:《德國民法中的一般人格權制度—論從非道德行為到侵權行為的轉變》，邵建東等譯，載梁慧星主編:《民商法論叢》第23卷，金橋文化出版(香港)有限公司2002年版，第429頁。
[17]Vgl. BGHZ 13,334.
[18]Vgl. BGH,NJW 1958,1344.
[19]Vgl. Urteil vom 25,Juni 2010一2 StR 454/09.
[20]Vgl. Gutting, Persunlichkeitsrechte als Vermugensrechte, J. C. B. Mohr,1995 , S. 14.
[21]Vgl. BGHZ 20,345.
[22]Vgl. BGH,GRUR 1981,846.
[23]參見日本最高裁判所200()年(H12)2月29日第三小法庭判決，http://www.courts.go.jp/hanrei/pdf/js_20100319120604218580.pdf,2012年9月11日訪問;「日〕五十嵐清:《人格權法》，【日〕鈴木賢等譯，北京大學出版社2009年版，第188頁。
[24]同上注，五十嵐清書。
[25]這是日本學者山本敬三的觀點。參見【日」王晨:《日本人格權法的現狀與課題》，載中國人民大學民商事法律科學研究中心編:《國際民法論壇論文集:人格權法律保護—歷史基礎、現代發展和挑戰》,2010年10月，第228頁。
[26]參見陳龍江:《德國民法對性名上利益的保護及其借鑒》，《法商研究》2008年第3期。
[27]參見馬俊駒、余延滿:《民法原論》，法律出版社2005年版，第108頁。
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