[ 胡弘松 ]——(2013-8-22) / 已閱20362次
（2）在修改過程中，對歸責(zé)原則做了深入廣泛的討論。一種意見認(rèn)為將現(xiàn)行規(guī)定做重大修改：一是改為過錯歸責(zé)原則；二是改為結(jié)果歸責(zé)原則；三是改為以違法歸責(zé)為根本原則，包括在刑事賠償領(lǐng)域。立法機關(guān)經(jīng)過分析研究，走了一條穩(wěn)健推進(jìn)的路子和務(wù)實立法的態(tài)度：將原條文第二條的“違法”二字去掉，并在分則中對一些條文做了一些修訂，尤其是在刑事賠償領(lǐng)域內(nèi)。對刑事拘留何種情形下需要國家賠償?shù)膯栴}是修改過程中爭議最大的問題，最后立法考慮到刑事拘留的特殊性，因此沒有和逮捕放在一起規(guī)定，而且對符合刑事訴訟法的規(guī)定，但是超期羈押最后不予追究刑事責(zé)任的情形，國家要承擔(dān)賠償責(zé)任，適合現(xiàn)實的需要。
3、新國家賠償法歸責(zé)原則之規(guī)定
（1）立法不再用“違法歸責(zé)原則”概括國家賠償?shù)母鞣N情形，而是在分則中對不同情形進(jìn)行不同的規(guī)定。在新國家賠償法第二條規(guī)定“國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員行使職權(quán)，有本法規(guī)定的侵犯公民、法人和其他組織合法權(quán)益的情形，造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利。”這樣“違法歸責(zé)”就不再是作為統(tǒng)帥原則規(guī)定在總則中了，這首先是立法技術(shù)方面的進(jìn)步，解決了立法內(nèi)部本身自相矛盾和不協(xié)調(diào)的問題。
（2）在行政賠償領(lǐng)域中采用更高標(biāo)準(zhǔn)的“違反國家規(guī)定”修改為“違法征收、征用財產(chǎn)的；”（第四條第三款）這首先修正了法律用語的不規(guī)范問題；其次，這樣就在行政賠償領(lǐng)域完全統(tǒng)一適用違法歸責(zé)原則了。
（3）在刑事賠償領(lǐng)域做了重大修改。第十七條第一款對“錯誤拘留”修改為“違反刑事訴訟法的規(guī)定對公民采取拘留措施的，或者依照刑事訴訟法規(guī)定的條件和程序?qū)癫扇【辛舸胧蔷辛魰r間超過刑事訴訟法規(guī)定的時限，其后決定撤銷案件、不起訴或者判決宣告無罪終止追究刑事責(zé)任的；”對“錯誤逮捕”修改為“對公民采取逮捕措施后，決定撤銷案件，不起訴或者判決宣告無罪終止追究刑事責(zé)任的；”這樣的修正：首先，解決了國家賠償法關(guān)于刑事強制措施標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定不一致，有沖突的立法問題；其次，結(jié)束了對“錯誤”（拘留或逮捕）理解不統(tǒng)一的問題；此外，對于刑事逮捕明確采用結(jié)果歸責(zé)原則，結(jié)束了以往立法的模糊和不規(guī)范狀態(tài)。
四、對現(xiàn)行立法歸責(zé)原則之評價
縱觀現(xiàn)行國家賠償法的規(guī)定，筆者認(rèn)為對歸責(zé)原則的修改是僅作了小修小補，立法思路和框架沒用改變。目前立法確定的仍然是以違法歸責(zé)原則為主，以結(jié)果歸責(zé)和過錯歸責(zé)為輔的一種歸責(zé)體系。
在行政賠償領(lǐng)域完全采用違法歸責(zé)原則；在司法賠償領(lǐng)域，對“強制措施、保全措施”采用的是違法歸責(zé)，對“判決、裁定及其他生效法律文書”的執(zhí)行采用過錯歸責(zé)。刑事賠償領(lǐng)域中，在司法機關(guān)侵犯人身權(quán)方面：對刑事拘留分違法歸責(zé)和結(jié)果歸責(zé)（但有超越時限的要求）兩種情形，逮捕和判決無罪是結(jié)果歸責(zé)，其他兩種仍是違法歸責(zé)原則。在司法機關(guān)侵犯財產(chǎn)權(quán)方面也沒有改變：對財產(chǎn)的強制措施采取違法歸責(zé)原則；對財產(chǎn)的執(zhí)行是采取結(jié)果歸責(zé)原則。
這里重點說一下刑事拘留的問題。在刑事拘留方面，現(xiàn)行法條表述模糊，影響對歸責(zé)的理解。將第十七條第一款理解為“違反刑事訴訟法的規(guī)定對公民采取拘留措施的”以及“依照刑事訴訟法規(guī)定的條件和程序?qū)癫扇【辛舸胧蔷辛魰r間超過刑事訴訟法規(guī)定的時限，其后決定撤銷案件、不起訴或判決宣告無罪終止追究刑事責(zé)任的”兩種情形；還是說“違反刑事訴法的規(guī)定對公民采取拘留措施的，其后決定撤銷案件、不起訴或者判決宣告無罪終止追究刑事責(zé)任的：”和“依照刑事訴訟法規(guī)定的條件和程序?qū)癫扇【辛舸胧蔷辛魰r間超過刑事訴訟法規(guī)定的時限，其后決定撤銷案件、不起訴或者判決宣告無罪終止追究刑事責(zé)任的”兩種情形。學(xué)者的觀點不一致。這兩種意見的對第二種情形學(xué)者沒有異議即采取結(jié)果歸責(zé)原則但是有“超過刑事訴訟法規(guī)定的時限”的條件限制。矛盾集中在第一種情形的歸責(zé)原則，而按照第二種觀點，確定的是違法加結(jié)果原則，更加嚴(yán)格。從目前學(xué)者所述看，第二種觀點是主流觀點即違反刑事訴訟的條件和程序還需“其后決定撤銷案件、不起訴或者判決宣告無罪終止追究刑事責(zé)任”才有權(quán)請求獲得國家賠償。
客觀地說，國家賠償法修改后，國家賠償究竟是什么歸責(zé)原則，立法指向并不明確。修改后雖然總則取消了“違法”二字，但分則并沒有取消，刑事賠償方面甚至增加了違法的分量；對于是否有過錯責(zé)任，法律并不明確，即使認(rèn)為有過錯責(zé)任，其適用范圍也非常狹窄。從整個法條的數(shù)量來看，違法歸責(zé)的適用情形由原來的13種變?yōu)?4種、結(jié)果歸責(zé)原則由原來的3種變?yōu)楝F(xiàn)在的4種、過錯歸責(zé)原則由原來的2種變?yōu)楝F(xiàn)在的1種。違法原則實際上沒有被削弱反而得到了一定的加強。可見，現(xiàn)行立法仍然是以違法歸責(zé)原則為主，輔以結(jié)果歸責(zé)和過錯歸責(zé)原則。
不可否認(rèn)，這次修改有利于對受害人合法權(quán)益的保護(hù)。但是目前采用的以違法歸責(zé)原則為主的做法，仍不能反映和概括國家賠償事項的全部特征和內(nèi)容，也沒有解決對“違法”認(rèn)識的不統(tǒng)一和違法歸責(zé)原則的出發(fā)點錯誤等一系列問題。所以筆者認(rèn)為，這次修改在歸責(zé)原則方面是變動不大的，并不像一些學(xué)者認(rèn)為的那樣樂觀，它的修改解決的更多的是立法技術(shù)和一些細(xì)節(jié)方面的問題。當(dāng)然，我們不能苛求法律過高的超越現(xiàn)實狀況。這種“退一步進(jìn)兩步”的立法策略和務(wù)實的立法態(tài)度或許比較合適目前我國的現(xiàn)狀，但是可以預(yù)見到隨著國家賠償實踐的發(fā)展以及我國法治化進(jìn)程的不斷推進(jìn)，國家賠償?shù)姆秶鷷饾u擴(kuò)寬，不同的賠償事項將根據(jù)自身特點適用不同的歸責(zé)原則，到那時我國的國家賠償將真正進(jìn)入一個多元化的歸責(zé)時代。
結(jié)語：我國國家賠償法的歸責(zé)原則從立法之初到新近的修改，一直存在諸多爭議，學(xué)者們從借鑒國外經(jīng)驗到結(jié)合我國的實際國情，提出來了許多美好的設(shè)想，反映出來理論界對該問題的思考已比較全面。“退一步進(jìn)兩步”的立法策略和務(wù)實的立法態(tài)度或許是適合我國現(xiàn)狀的。但無論如何，隨著我國法治化進(jìn)程的推進(jìn)，我國國家賠償?shù)姆秶鷮饾u擴(kuò)寬，我國的國家賠償法也將迎來一個真正多元化的歸責(zé)時代。
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來源：中國法院網(wǎng) 重慶頻道
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