[ 陸青 ]——(2013-8-29) / 已閱28955次
[35]參見注[34]。
[36]同注[13]。
[37]參見注[2]，第59頁(yè)。
[38]參見李開國(guó)、張銑：《論預(yù)約的效力及其違約責(zé)任》，《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第4期，第113頁(yè)。
[39]二者分別對(duì)應(yīng)了上述英美法系中的“將進(jìn)行談判的預(yù)約”（preliminary agreement to negotiate）和“帶未決條款的預(yù)約（preliminary agreement with open terms）”兩種。參見彭插三、楊璐：《預(yù)約合同效力分析—商品房買賣合同效力爭(zhēng)議問題》，《判解研究》2005年第1輯，第113頁(yè)。
[40]參見注[39]，第115頁(yè)。
[41]同注[2]，第58-59頁(yè)。
[42]參見注[34]。
[43]這一規(guī)則顯然受到訴訟法權(quán)威學(xué)者Chiovenda的影響，他認(rèn)為，盡管意思表示的行為本身不能被強(qiáng)制，但并不表示這一行為的法律效果在義務(wù)的履行層面也如此。
[44]《意大利民法典》第1351條：“未以法律規(guī)定的契約最終形式締結(jié)的預(yù)約無(wú)效。”
[45]參見注[34]。
[46]See Henrich, Il contratto preliminare nelle prassi giuridica tedesca，in Riv. dir. civ.，2000, I, 691.
[47]“若債務(wù)人已注定不能履行，仍強(qiáng)求締結(jié)一個(gè)合同，也就是‘不必要的概念法學(xué)型構(gòu)造（unnotige begriffs juristische Formalitat） ’。結(jié)果還是以直接判令賠償為佳。”Nicolas R Herzog, Der Vorvertrag im schweizerischen und deutschen Schuldrecht,Rn357．轉(zhuǎn)引自湯文平：《德國(guó)預(yù)約制度研究》，《北方法學(xué)》2012年第1期，第152頁(yè)。
[48]同注[2]，第62頁(yè)。
[49]參見注[2]，第61-62頁(yè)。依最高人民法院司法解釋起草小組的觀點(diǎn)，信賴?yán)嫱ǔ０ㄋ軗p失和所失利益。其中，所受損失包括：締約費(fèi)用、準(zhǔn)備履行所需的費(fèi)用、已給付金錢的利息等；所失利益主要是另失訂約機(jī)會(huì)之損害。對(duì)于所受損失，主要包括四項(xiàng)內(nèi)容：（1）訂立預(yù)約合同所支付的各項(xiàng)費(fèi)用，例如交通費(fèi)、通訊費(fèi)等；（2）準(zhǔn)備為簽訂買賣合同所支付的費(fèi)用，例如考察費(fèi)、餐飲住所費(fèi)等；（3）已付款項(xiàng)的法定孳息；（4）提供擔(dān)保所造成的損失。對(duì)于機(jī)會(huì)損失，最高人民法院認(rèn)為應(yīng)該將進(jìn)一步研究和討論。
[50]參見注[2]，第62頁(yè)。
[51]同注[28]，周江洪文。
[52]蘇永欽：《尋找新民法》，北京大學(xué)出版社2012年版，第395頁(yè)。
[53]See Di Majo, Obbligo a contrarre, in Enc. giur.，XXI, Roma, 1990, p.6.
[54]此為一般原則，也不排除當(dāng)事人作出解約定金的特別約定。比如約定“交付定金一方可拋棄定金而解除合同，收受定金方可雙倍返還定金而解除合同。”
[55]梁慧星先生主張違約定金為損害賠償之預(yù)定，性質(zhì)上同于違約金，因此定金與損害賠償不得并用。參見注[13]。
[56]同注[2]，第64頁(yè)。
[57]參見注[13]。
[58]關(guān)于合同解除效果與違約責(zé)任的一般規(guī)則，參見陸青：《合同解除效果與違約責(zé)任—以請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)為視角之檢討》，《北方法學(xué)》2012年第6期，第72-86頁(yè)。
【參考文獻(xiàn)】
{1}韓強(qiáng)：《論預(yù)約的效力與形態(tài)》，《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2003年第1期。
{2}周江洪：《締約過程中的磋商義務(wù)及其責(zé)任》，《紹興文理學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第6期。
{3}隋彭生：《論試用買賣的預(yù)約屬性》，《政治與法律》2012年第4期。
{4}梁慧星：《預(yù)約合同解釋規(guī)則—買賣合同解釋（法釋[2012] 8號(hào)）第二條解讀》，載中國(guó)法學(xué)網(wǎng)http://www. iolaw. org. cn/showArticle. asp? id＝ 3462, 2012年11月16日訪問。
{5}奚曉明主編：《最高人民法院關(guān)于買賣合同司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2012年版。
出處:《法學(xué)家》2013年第3期
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