[ 班天可 ]——(2013-9-5) / 已閱22803次
注釋:
[1]參見北京市高級人民法院民一庭編：《北京民事審判疑難案件案例與問題解析》（第1卷），法律出版社2007年版，第425 -429頁。凡研究意思表示的法律錯誤，無論是贊成還是批判，都繞不開這個判決，如張露：《試論民事法律認識錯誤》，載《人口•社會•法制研究》2010年卷。
[2]胡建勇：《意思表示“錯誤”之范圍分析》，載《人民法院報》2006年6月27日C03版。
[3]參見隋彭生：《合同法論》，法律出版社1997年版，第177頁；李永軍：《民法總論》，法律出版社2006年版，第511、512頁。
[4]參見胡呂銀：《民事錯誤制度若干問題探討》，載《揚州大學學報》2002年第4期；馬俊駒、余延滿：《民法原論》，法律出版社2007年版，第195頁。
[5]參見胡呂銀：《民事錯誤制度若干問題探討》，載《揚州大學學報》2002年第4期。不過，胡呂銀副教授似乎沒有注意到，“一分為二”的處理方式在德國法中只針對“法律效果錯誤” （Rechtsfeirrtum）這種特殊類型，而不能用以概括德國民法對整個“法律錯誤”（Rechtsirrtum）的態度。
[6]羅馬法學者周枏明確表示，羅馬法中，法律錯誤“原則上不影響法律行為的效力，因為每個人都有知曉法律的義務，不知法律乃不知者的過失。”（周枏；《羅馬法原論》，商務印書館2009年版，第637頁）。胡建勇法官的評釋中有關羅馬法的論述，明顯引用了周枏的著述。這些論斷究竟出自羅馬法原典的何處，或者是否真的出自原典，由于周枏的著述中未標記出處，一切不得而知。
[7]勞東燕副教授在《“不知法不免責”準則的歷史考察》一文中對羅馬法上的法律錯誤有所介紹，并認為“雖然羅馬人有著相同的格言，但它從來沒有運用于當時的刑法，而是僅僅適用于民事領域，并且只針對共同體中合理地被期待知道民法的那些人；對因地位或狀況而對法律沒有認識的人，如不滿25歲的人、婦女、士兵、農民與其他智力較低的人或者沒有機會咨詢法律代理人，則并不適用�！保▌跂|燕：《“不知法不免責”準則的歷史考察》，載《政法論壇》2007年第4期。）但是從下文的文本分析能清楚地看到，涉及刑責、時效、期間的錯誤才是“法律的無知有害”規則的主要適用領域。
[8]vgl. Schulz, Prinzipien des romischen Rechts, Berlin 1954, S. 28-30.
[9]《學說匯纂》的譯文以Mommsen, Krueger, Watson, The Digest of Justinian, University of Pennsylvania Press,Philadelphia 1985的拉英對照本為基礎�！斗ǖ洹返淖g文參照Scott, The Civil Law, AMS Press, New York 1973的英譯本。為節省篇幅，《學說匯纂》和《法典》的條文分別記為D.*，*，*，§*／C*，*，*，§*。另外，“無知”（ignoran-tia）和“錯誤”（error）的法律評價在羅馬法上完全一致，無穿鑿的必要。例如，同是帕比尼安的意見，D. 22, 6, 7使用的是“法律的無知”（iuris ignorantia）, D. 22, 6, 8使用的則是“法律錯誤”（iuris error）。
[10]錯誤的條文散見于《國法大全》的各個角落，唐曉晴教授在《意思表示錯誤的理論與制度淵源》一文的附錄中整理了出處。即便匆匆一覽，也大有助益。（唐曉晴：《意思表示錯誤的理論與制度淵源》，載《華東政法大學學報》2008年第2期）。法律錯誤和事實錯誤是羅馬法的錯誤理論中最重要的區分，雖然《學說匯纂》第18卷第1章中散見諸如“標的物錯誤”（error in corpere, Ulpianus, D. 18, 1, 9 pro.）、“材料錯誤”（error in materia, Ulpianus, D. 18, 1, 14）、“本質錯誤”（error in substantia, Ulpianus, D. 18, 1 , 9, § 2）“稱謂錯誤”（Ulpianius, D. 18. 1. 9.§ 1）之類的用語，但因出現較晚，缺乏系統性的適用，難以稱之為類型。最終將其類型化的是后來的注釋學派（參見唐曉晴：《意思表示錯誤的理論與制度淵源》，載《華東政法大學學報》2008年第2期）。
[11]保羅的意見中引用了拉貝奧（Labeo） ,彭波尼的意見牽扯到尤里安（Julianus），本文將一并論述。此外，泰倫提•克萊門斯的意見“最不公平的就是，相對于擁有‘知’的人而言，同樣的‘知’對他人有害，或者說，一個人的無知使他人獲益”（Terentius Clemens, D. 22. 6. 5）和烏爾比安的意見“對于不知道某一事實的人，過分的無知是不允許的，但也不要求細致入微的探求：因為，‘知’應當評價為，既排除過分的懈怠和極度的散漫，又不強求如告密者一般的好奇心”（Ulpia-nus, D. 22, 6, 6）都涉及人類所應有的“知”的問題。由于這個話題不直接針對法律錯誤，暫不列人本文的研究范圍。
[12] vgl. Kaser／Kntltel, Rtimisches Privatrecht, 19. Auflage, Munchen 2008，S. 327-328.
[13]羅馬軍人享有特殊的法律地位。除了承認繼承的期限被放寬之外，他們所立的遺囑也無須具備市民法所規定的要式，不是因為別的，就是因為“他們特別無經驗”。參見蓋尤斯：《蓋尤斯法學階梯》，黃風譯，中國政法大學出版社2008年版，第84頁。
[14]Vassalli, Iuris et facti Ignorantia, Studi Snesi XXX, 1914＝Studi Giuridici III, Milano 1960, 430f. zitiert vonWinkel, Error iuris nocet： Rechtsirrtum als Problem der Rechtsordnung, Zutphen, Holland 1985，S. 115，Anm. 1.所謂篡改（ interpolatio），指《國法大全》的編委在條文的編選過程中對備選的諭令和法學家意見進行的增刪修改。由于《國法大全》編纂之時西羅馬帝國已滅亡，身為東羅馬帝國的皇帝，優帝意識到二者間必然存在時間、空間甚至文化上的鴻溝，為了減輕法律與適用對象之間的不適，優帝賦予編委以刪改的權限。參見碧海純一等編：《法學史》，東京大學出版會1976年，第48頁。
[15]筆者傾向于D.22, 6, 9,§3的最后一句系篡改，原因有三。第一，在D. 22, 6, 9, § 2—D. 22, 6, 9, §3的前條—中，保羅也引用了拉貝奧，屬贊同性引用。第二，在D. 50, 17, 108中，保羅坦承“在幾乎所有的刑事訴訟中，年齡和經驗因素都會給行為人帶來好處”。可見保羅也認為，法律經驗的匱乏可以成為救濟法律錯誤的因素。第三，在有關遺產占有制度（bonorum possessio）的D. 37, 1, 10中，保羅提到了法律咨詢和法律錯誤的關系。遺產占有是法務官創制的一種特殊的遺產繼承方式，如果想啟動這一制度繼承人必須在一年內申請（C. 1, 18, 3），但很多人不知道這個程序，錯過了申請期限。保羅說，“遺產占有的情況下，對法律的無知不可能將請求權從期限的延誤中起死回生。即便在繼承開始之前，對于被指定的繼承人而言，期限已經開始起算；因為繼承人知道被繼承人已經死了，他自己又是最近的血親，而且他有咨詢他人的可能。此時，‘知’不是指精通法律的人的‘知’，而是指他可能擁有的，或通過咨詢比他更有知識的人而可能獲取的‘知’�！保―. 37, 1, 10）可見，保羅也認為法律咨詢的可能性是拒絕救濟法律錯誤的前提。綜上，保羅的立場和拉貝奧相差不大，不存在對拉貝奧的著述進行批判性引用的動機。
[16]vgl. Kunkel, Diligentia, SZ 45 （1925），S. 315，Anm. 2.
[17]vgl. Mayer-Maly, Rechtskenntnis und Gesetzesflut, Salzburg／Munchen 1969, S. 55f.
[18]vgl. Mayer-Maly, Error iuris, in: Festschrift fur Alfred Verdross, Berlin 1980, S. 163.根據Mayer-Maly的考證，D. 22, 6, 2和D. 41,10,5,§1同出自涅拉茨的《志備錄》（Membranae）第五卷，屬前后文關系。D. 41,10,5,§1闡述的結論是：當占有人出于法律錯誤，誤以為當前的占有狀態是自主物占有時，錯誤將妨礙占有人的時效取得。結合D.41,10,5,§1能夠發現，D. 22, 6, 2僅是具體情況下的個別結論；當案件的背景不再是時效取得時，結論就未必妥當了。至于時效取得中的法律錯誤為何難以給予救濟，詳見下文三（四）部分。
[19]vgl. Pringsheim, Id quod actum est, SZ 78（1961），S. 13，17.
[20]vgl. Norr, Divisio und Patitio, Bemerkungen zur romischen Rechtsquellenlehre und zur antiken Wissenschaftstheorie,Berlin 1972，S. 47.
[21]Greiner, Opera Neratii. Drei Textgeschichten, Karlsruhe 1973，47-48.
[22]vgl. Winkel, Error iuris nocet: Rechtsirrtum als Problem der Rechtsordnung, Zutphen, Holland 1985，S. 50.
[23]vgl. Azo, Summa Codicis, Papiae 1506（Nachdruck: Corpus Glossatorum Juris Civilis II, Turin 1966），ad C. 1，18，n. 3. zitiert von Schermaier, Die Bestimmung des wesentlichen lrrtums von den Glossatoren bis zum BGB, Bohlau Wien 2000. S. 253.
[24]vgl. Voci, Drritto eredetario romano, I：introduzione, Pane Generale, 2. Aufl. Milano, 630. zitiert von Winkel, a.a. O. S. 54, Anm. 1.
[25]彭波尼常被稱為“最后的普洛克魯斯派”。實際上，關于彭波尼究竟是哪一派爭議頗大。過去學者多認為是普洛克魯斯派，理由是彭波尼總是偏祖普洛克魯斯派的觀點（Pomponius, D. 41, 1, 110 pro），其實《學說匯纂》也不乏彭波尼贊同薩賓派的段落（Pomponius, D. 45, 3, 6）。根據Honore的研究，彭波尼在普洛克魯斯派接受法學教育后去了薩賓派教書，基本算是薩賓派。See Honoie, Gains，Oxford 1962, pp. 21-26.
[26]參見春木一郎：“ SabinianiとProculiani”，載《法律學経済學內外論叢》第5卷5號（1906年）第6頁。
[27]參見原田慶吉：《ロ一マ法》，有斐閣1955年改訂版，第340頁。
[28]vgl. Kaser／Knutel, a. a. O. S. 305.
[29]vgl. Kaser／Knutel, a. a. O. S. 390.
[30]除尤里安外，在《學說匯纂》中，和D. 16, 1，6/7相似的意見另有Ulpianus, D. 14, 6, 3 pro，和D. 31, 79相似的意見另有Valens, D. 36, 1，70, §1。
[31]vgl. Winkel, a. a. O. S. 87眾所周知，依公元426年的《學說引證法》，帕比尼安、保羅、蓋尤斯、烏爾比安和莫蒂斯丁的著述具有法律效力，意見相左時依多數決，人數相當時則以帕比尼安的意見為準。后人之所以敬重帕比尼安，不僅在于學識，還在于氣節�？ɡɡ实蹥⑺懒说艿芩瘢帘饶岚矠橹倪^飾非，遭到嚴辭拒絕，帕比尼安最終為卡拉卡拉皇帝所殺。帕比尼安之于羅馬如同方孝孺之于中國（穗積陳重：“パピニア一ヌス罪案草せず”，《法窓夜話》，有斐閣1916年，第4頁）。除了帕比尼安的祟高聲望外，還須注意到的是，保羅和烏爾比安都是帕比尼安的門生，并長期為其從事秘書工作。鑒于上述背景，可以說在當時，比起保羅的意見，帕比尼安的意見有著壓倒性的說服力。
[32]vgl.Haupt, Die Entwicklung der Lehre vom Irrtum beim Rechtsgeschaft seit der Rezeption, Weimar 1941，S. 19-20.
[33]參見周枏：《羅馬法原論》，商務印書館2009年版，第637頁。
[34]See Zimmermann, The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition, Cape Town／Wetton／Jo-hannesburg 1990, at p. 607；vgl. Schermaier, Die Bestimmung des wesentlichen ]rrtums von den Glossatoren bis zum BGB,Bohlau Wien 2000, S. 105.
[35]這正是后來薩維尼將導致“意思表示欠缺”的錯誤叫“不真正錯誤”（unachter Irrhtum），而將此外的錯誤叫“真正錯誤”（achter Irrhtum）的原因。這樣，也就能理解為何在《當代羅馬法體系》第三卷中，薩維尼會在“意思表示欠缺”的章節（§135-139）之后單設一個題為“錯誤與無知”附錄專門討論法律錯誤和事實錯誤的問題。vgl. Savigny, System des heutigen Romischen Rechts, Bd. 3，Berlin 1840, S. 263 ff. fur die Erklarung ohne Willen／S. 326ff. fur die Beylage.
[36]vgl. Mommsen, Romisches Strafrecht, Leipzig 1899, S. 92-94.
[37]咨詢機關的指示或承認有阻卻行為人的違法性認識的效果。如著名日本刑事案件“《黑雪》案”中，被告人的電影《黑雪》通過了電影倫理委員會的審查，但上映之后依然被檢察機關定性為色情物品。在刑事訴訟中，電影倫理委員會的許可成為阻卻被告人違法性認識的重要原因。參見東京高裁昭和44年9月27日判決高刑41卷5號237頁。
[38]vgl. Lenel, Palingenesia iuris civilis Ⅱ, supplementum／Sierl, Graz 1960, S. 117, 140-141.根據Lenel的研究，D.41，3, 31的作者應是Pomponius, Paulus為編纂時的筆誤。
[39]參見《蓋尤斯法學階梯》，黃風譯，中國政法大學出版社2008年版，第85頁。
[40]vgl. Schermaier, aa.0. S. 253ff.
[41]vgl. Schermaier, a. a. O. S. 184.
[42]S. Wolf, Rechtsirrtum im Privatrecht-Argument oder Anachronismus?, Basel 2003，S. 26.
[43]vgl. Schermaier, a. a. O. S. 348f.
[44]Menger, Des burgerliche Recht und die besitzlosen Volksklassen, Tubingen 1890, S. 20, 26.
[45]vgl.Protokolle der Kommission fur the zweite Lesung des Entwurfs des Burgerlichen Gesetzbuches, Bd. 1, Berlin 1897, S. 188.
[46]Rehbein, Das Btirgerliche Gesetzbuch mit Erlauterungen fur das Studium und die Praxis, Bd. 1 （1899），S. 137-138.
[47]RG 9.5. 1902, RGZ 51，281.
[48]vgl. Flume, Allgemeiner Teil des buugerlichen Rechts: Bd. 2, 4. Aufl. 1992,§ 6/1，S. 78-79; Medicus,Allgemeiner Teil des BGB, 8. Aufl.，Heidelberg 2002，S. 296.
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