[ 王震宇 ]——(2004-1-12) / 已閱28595次
從歷史上看，英美法系財產權制度可追溯至日耳曼法。日耳曼財產法的特征是：（1）日耳曼法并沒有類似羅馬法中的“絕對所有權”概念，而主張所有權的相對性，表現為一種具體的利用權；（2）日耳曼法也未形成所有權和他物權的分化模式，各種建立于物上的權利均為獨立的權利，相互之間沒有依附或從屬關系；（3）日耳曼法中占有和所有不如羅馬法那樣界限分明，兩者是混淆不分的；（4）日耳曼法中所有權的分割表現為一種質的分割，所有權被分為管理處分使用收益等各種具體的權利，并分別由團體成員享有。28
在英國法里，“Property”雖指完整的財產權，但這種也只有相對的意義，依時間地點和當地的法律而定。尤為重要的是。英美法中的所有權并不具有統一的內涵，而是針對具體的人而言，具體的人對具體權利可充分享有沒有類似大陸法系的超然與各種具體權利之上的“絕對所有權”。英美近現代財產法里也常用“Title”一詞來表示相對所有權概念。29
美國財產法里，Property一般譯為“財產”30，通常的理解是指某一具體的物。美國財產法不像大陸法系那樣強調財產的所有權（這一點和英國法相同），它重視的是財產權中各種不同的利益和所有權的分割情況，這些利益常常是指：占有權(Possession)、排他權(Exclusion)、處置權(Disposition)、使用權(Use)、受益權(Benefit)、破壞權(Destruction)。在英美的財產法上，占有一詞有兩種不同的表述：Seisin和Possession.其中，Seisin是指對不動產的的占有，Possession是對動產的占有。 Seisin并非指單純的占有，它是和權利相關聯的概念，主要是指通過占有獲得收益的權利；而Possession則不同，它不表明通過占有而獲得收益的權利，而是指一種在事實上占據或控制財產的權利。占有權認定的標準有二：一是事實。指占有和控制的狀態；二是法律。經過法院審判認為有占有權。占有權主要包括以下幾種：原始占有、發現者占有權、時效占有和委托占有。美國財產法上的占有還可以根據不的屬性劃分為不同的種類。例如，實際占有（Actual possession）和推定占有（Constructive possession）；獨自占有和共同占有；善意占有和惡意占有31。
所謂推定占有（contructive possession），實際上是一種法律上的占有。“推定”指的是在法律被認可的意思（“in the eyes of the law.”）。32在海上貨物運輸法律關系中，“提單持有人擁有對貨物的推定占有權；在貨物由承運人掌控時，則為實際占有權。”33按照前面講到的占有權認定標準，如果說認定承運人之占有權的標準是事實，認定提單持有人之占有權的標準就是法律。
如果提單僅僅能轉讓對貨物的推定占有（權），還不足以成為Document Of Title，還要求是可以流通/轉讓的單據34。根據英國1992年海上貨物運輸法的規定，不具備可流通/轉讓性的單據包括：記名提單（已經被視同海運單，排除在提單之外了）35，海運單和交貨單。裝船提單為典型的可流通/轉讓單據，但嚴格講，裝船提單只是具有可轉讓性，而不具有可流通性。因為在英國法下，承認具有提單可流通性可能導致對1979年貨物銷售法的違反，并可能造成對前手方權利的侵害。36
回顧英國的提單法律規范的發展史，被英國判例所明確接受為document of title的僅為指示裝船提單，其他類型的運輸單證是否是document of title，在英國法上通常還需要經過證明有習慣做法存在。而這種證明活動是一個復雜的過程，并沒有一個十分確定的標準。英國法院常常遇到一些當事人用提單以外一些運輸單據主張權利，并聲稱有習慣做法證明。在此種情況下法院就要查明是否有這樣的習慣存在。
最后，通常要是一份“最后單證”，而非“初步單證”。例如收貨待運提單往往被認為是“初步單證”，而不成立Document Of Title。
三、對我國海商法學中“物權憑證理論”的分析
在我國的海商法學理論中，對于“提單是物權憑證”的提法，人們已是耳熟能詳了。由這一提法引發的對提單性質的討論也一直是學界的關注的焦點。各派觀點，見仁見智，但時至今日尚未得出一個統一的結論。筆者借此機會試對各家觀點作一梳理、衡量，并在此基礎上提出自己對于提單性質這一問題的認識。
（一）所有權憑證說
這是傳統觀點，較早的一種表述為：“提單具有物權憑證的性質。貨物在買賣或轉讓時以提單所記載的貨物品種數量為依據，而不以貨物為依據。在資本主義國家，托運人取得船方簽署的提單后，經過押匯的銀行便可在目的港流通，提單經過轉讓背書的手續后便可一再轉讓，提單在流通的時候貨物可能尚未到達目的港，提單的買賣轉讓就等于貨物的買賣轉讓，提單便是貨物所有權的憑證。”37又如：“提單是貨物所有權的憑證，按照商業慣例，誰占有提單就等于占有貨物，提單持有人有權處理提單項下的貨物。提單的轉移也就是貨物所有權的轉移。”38還有人認為：“提單是一種物權憑證。持有提單的人就有權占有貨物，就享有貨物所有權。”39此類觀點有一個誤區或容易使人產生誤解，即提單持有人等于貨物的所有權人，持有提單就享有貨物所有權。事實上，在現代國際貿易中，賣方為了降低風險，往往在轉移提單時保留貨物的所有權，而不希望將所有權隨提單一并轉讓。于是，各國法律一般賦予貨方一定的自由，使所有權在其意圖轉讓時轉讓。因而這種絕對地認為貨物所有權隨提單轉移而轉移的觀點也逐漸為人們所拋棄。
（二）物權憑證說
“按照提單的定義，承運人要按照提單的規定憑提單交貨，在貨物交付以前，貨物是在承運人的保管或占有之下的；其次只要不是記名提單，提單就可以轉讓，即在市場上同有價證券一樣轉讓，善意受讓提單的持有人即可憑以向承運人提貨。上述兩點可以充分說明提單的物權憑證性質。”40這是該派觀點較為典型的表述。此觀點是依照我國海商法第71條所規定的提單定義得出來的。其缺陷在于對提單這種物權效力沒有進行深入說明，因而存在認識上的盲點，容易在引起讀者理解上的混亂。
（三）抵押權憑證說
持這種觀點的人認為提單的效力不僅包括所有權效力，也體現出抵押權效力，因為提單可以抵押以融通資金或為其他債務提供擔保。既然它可以用作擔保，那么它也算作是抵押權憑證。這種觀點產生于《擔保法》實施之前，不僅把提單質押錯認為是抵押，而且顯然沒有混淆了提單質押的法律關系。擔保物權的證明依靠的是當事人間的擔保合同，而非提單。提單充當的只不過是質物。
（四）債權憑證說
該種學說完全否定了提單是物權憑證的觀點，代表性的文章是李海的《關于“提單是物權憑證”的反思》。該文認為“把提單說成是物權憑證沒有法律依據”，“提單是一種可轉讓的權利（或債權）憑證”。41該說從全新的視角展開論述，尤其是指出了海商法研究中一些方法論上的誤區（如document of title的翻譯問題），使人們開始思考提單性質的另一面：提單債權性。但這種觀點的缺點同樣明顯：即根本地否定了提單具有的物權性質。
（五）占有權說
該說認為，提單持有人憑提單要求承運人交貨的權利，是基于提單持有人對貨物的占有權。提單代表貨物，因而誰就取得了占有貨物的權利。42另有一種觀點進一步認為這是一種擬制占有權。43該觀點顯然是受到了普通法系占有理論的影響，但這種理論的引入是否會與我國固有的占有理論協調相處，則顯得尚需討論。
（六）證券權利說
該說從證券理論出發認為，“有價證券按證券上權利的內容分為債權的有價證券和物權的有價證券。提單、倉單雖是債權的有價證券，但因這種證券的交付與物的交付有相同效力，所以也兼有物權的有價證券的性質。”44筆者較為贊同這種觀點。理由是：首先，該觀點明確了提單所具有的基本屬性——證券。在我們的日常生活中，廣泛地使用各種具有法律效力的文書、書據和票證。依照這些文書、書據和票證的法律效力，可以將它們分為兩大類：證書和證券。其中，證書是記載一定法律事實或法律行為的文書，其作用是證明這種法律事實或法律行為曾經發生。證書只能作為證明手段，至于其本身的存在與否并不能決定實體法律關系的存在與否。證書本身與實體上的權利義務并無密切的關系，權利完全可以離開證書而存在；而證券就與證書不同，證券不僅記載一定權利，其本身就代表一定的權利，這種權利與證券結合在一起，權利不能離開證券而存在。45
提單作為記載一定權利的文書，其權利的享有和行使以持有和提示提單為必要，而不能離開提單主張權利，因此是一種證券。我國的一些學者之所以拿房產證、船舶所有權登記證書和提單作比較46，就是由于沒有搞清證書和證券之間的區別的緣故。房產證能夠證明房屋所有人對房屋的所有權，但房屋所有人行使對房屋的所有權并不一定以存在房產證為必要。即使房產證遭遺失，只要房屋所有人能通過其他方法證明其對房屋享有所有權，所有人對房屋的房屋所有權便不受影響。其次，該觀點能夠較為有力地解釋提單的物權效力制度（參見本文第二部分第（二）小節的相關討論）。概言之，提單代表持有人的返還請求權被讓與，從而在觀念上替代了貨物的現實交付，并取得和貨物現實交付相一致的效果。既然作為提單的轉讓能產生物權變動的法律效力，那么這種效力就被稱為提單的物權效力。因而把具有這種特性的證券稱為物權證券。
四、結語
提單發展的歷史表明，提單的貨物象征性質/功能是為了適應國際貿易發展的需要而產生的。法律為了保證及促進國際間商業活動的發展，必然竭盡全力維護提單貨物象征性質/功能的實施，所以說各國提單法律制度的廢、改、立莫不根源于此。由于兩大法系國家歷史傳統以及立法背景上的差異，使得它們在各自的提單立法和理論上表現出不同的特征。在英美法系，是權利憑證理論；在大陸法系，傳統上則是物權證券理論。我國現行海商法在制定過程中，廣泛地借鑒了有關國際公約的規定，就傳統上歸屬提單貨物象征性質部分的法律規范而言，體現出既不同于大陸法也有別于英美法的特點。因此筆者深信，在我國現行的《海商法》之下，對提單法律性質或者說提單權利性質理論的討論，至盡仍方興未艾。
注釋：
1 所謂"貨物象征性質"，即我國海商法理論中的"物權憑證性質"。考慮到這個概念目前在理論界存在爭議，因此本文在論述時采用它的本來含義：提單是運輸途中貨物的象征，提單轉讓被視同貨物的轉讓。在某些場合，筆者將使用document of title這個原文而不用"物權憑證"這個詞語。隨著文章的展開筆者將逐步對"物權憑證"這一概念給予具體的分析。
2 楊良宜：《提單及其付運單證》，中國政法大學出版社2001年版， 第1頁
3 有學者認為當時簽發這份文書的是一個船貨雙方以外的第三人，而并非船主或其代理人 (參見淤世成等編著：《海商法》，法律出版社1997年版，第10 9頁) 。其實提單不論由誰簽發，就文書的貨物收據這一作用而言，應當是相同的。
4 提單因具有這項功能而被稱為"document of title to the goods"。
5 同注2，第34頁。
6 Lickbarrow v. Mason (1794) 5T.R.683,
7 即在普通法上接受提單是一份document of title。需要說明的是，這里的提單僅限于指示裝船提單。也就是說被英國判例所明確接受為document of title的提單僅為裝船提單，至于其他類型的運輸單證是否構成一種document of title，通常還需要經過證明這種習慣做法的存在。"這一點即使在后來英國關于提單的制定法中也未見改動。" (詳見前注5，第24、38頁。)
8 此條規定被認為是以立法方式繞開了普通法上的"合同相互關系"原則。使承運人與第三方的提單持有人產生一種法定的關系。換言之，當托運人將提單移轉給第三方后，該第三方的提單持有人與承運人之間依1855年提單法，產生法定的運輸合同關系，此稱為一種法定讓與 (legal assignment)。
9 英國法上的"合同相互關系"原則在根本上限制了買方向船方主張這項權利的可能性。(關于"合同相互關系"原則，參見 楊良宜：《國際商務游戲規則》，中國政法大學出版社1998年版，第55~84頁；另見 沈達明：《英美合同法引論》，對外經濟貿易大學出版社1995年版，第205、208頁。)
10 蔡蔭恩：《商事法概要》，三民書局，民國六十九年初版，第三二九頁。
11 "提單……但因這種證券的交付與物的交付有相同的效力，所以也兼有物權的有價證券的性質。" (參見 謝懷栻：《票據法概論》，法律出版社1990年版，第11頁)
12 物權變動，就物權主體而言，為物權的取得喪失及變更。貨物所有權的轉移顯然是物權主體的變更，也即物權的取得與喪失問題。
13 梁慧星：《中國物權法研究》，法律出版社1998年版，第193頁。
14 此所謂法律另有規定，即指以民用航空器、船舶、機動車輛等物理上的動產，但依照法定公示方法為登記的情況。所謂當事人另有約定的，一般指在分期付款買賣情形中，買賣雙方事先約定，標的物的所有權在買受人付清全部價款時始移轉于買受人。這在民法理論上稱為所有權保留。需要說明的是，在國際貿易中，也常常使用所有權保留的買賣方式，只在形式上和分期付款買賣有所區別。
15 觀念交付，屬于非真正的交付，乃占有的觀念的轉移，是法律為考慮交易上的便利而采取的變通辦法，學說稱為"交付之替代"。(參見注13，第210頁)
16 謝在全：《民法物權論》，中國政法大學出版社1999年版，第103頁。
17 同前注。
18 史尚寬：《債法各論》，中國政法大學出版社2000年版，第598頁以下。
19 關于此種物之返還請求權之性質，存有爭議。有認為是物上請求權，也有人認為是債權請求權。筆者贊同后者。理由是此請求權之發生系基于合同，類似于租賃物返還請求權。
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