[ 李政 ]——(2013-11-7) / 已閱31317次
關于新修訂民事訴訟法“先行調解”的若干探討
－－以陜西丹鳳縣法院“訴調對接”為例
李政 西北政法大學 副教授
內容提要: 訴前調解是近年來我國建立多元糾紛解決機制探討的熱點問題之一。在最高人民法院的指導下，各地法院創造出各有特色的訴前調解模式，在司法創新、能動司法、實現訴訟與非訴訟銜接方面積累了較多經驗。在立法對訴前調解尚無明確規定，而最新修訂的《民事訴訟法》增加先行調解規定的背景下，本文以陜西丹鳳縣人民法院實施的“訴調對接”模式為例，分析了訴前調解應注意的一系列問題，通過與美國ADR及調解程序的比較，提出了我國訴前調解在規程設計中應予明確的內容，以期實現立法與司法的統一。
訴前調解是我國建立多元糾紛解決機制的一個熱點問題，是實現訴訟與非訴訟銜接的重要環節。近年來，在最高人民法院的指導下，各地法院在司法創新、能動司法、實現訴訟與非訴訟銜接方面積累了較多的經驗，創造出多種多樣的訴前調解模式。在立法對訴前調解尚無明確規定而最新修訂的《民事訴訟法》增加“先行調解”規定的背景下，本文以陜西丹鳳縣人民法院實施的“訴調對接”模式為例，試圖探討訴前調解應注意的問題，并通過與美國的ADR及調解程序的比較分析，以及對先行調解的制度設計，旨在為我國先行調解立法的實施提供參考。
一、我國訴前調解的運行模式：以丹鳳縣法院“訴調對接”為例
2009年7月24日，最高人民法院印發了《關于建立和健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》，明確了訴訟與非訴訟銜接的目標和任務。如何實現訴訟與非訴訟銜接？在實踐中，各地法院都在進行著積極探索。2012年7月，西北政法大學民事司法改革研究所和民商事糾紛解決機制研究所的教師和研究生組成“訴調對接”課題調研組，赴陜西省商洛市丹鳳縣人民法院調研。筆者作為調研組成員，通過座談、走訪、查閱案卷及相關資料等調研活動，專門考察了丹鳳縣人民法院“訴調對接”模式。
陜西丹鳳縣人民法院的“訴調對接”具有典型性。基于信訪案件數量連年居高不下，嚴重影響法院正常的審判工作的現狀，丹鳳縣人民法院自2008年起開始嘗試并探索“訴調對接”工作。該法院以“化解矛盾糾紛關口前置，法官工作陣地重心前移”為工作思路，把法院調解工作向訴前延伸、向社會延伸，充分調動、整合社會各方力量，初步建立了多元化解決矛盾糾紛機制的“大調解”工作格局。自實施“訴調對接”后，訴前調解案件成功率達97％，自覺履行率達99％，未發生一起新的上訪案件；立案受理的訴訟案件調解結案率達到了82％，收到了良好的社會效果，為轄區經濟發展和社會和諧穩定提供了有力的司法保障。2008年，該院在商洛市基層法院綜合考核中名列第一，并被評為全市優秀法院、調解工作先進法院，縣委年度工作考核為優秀單位。涉訴信訪工作分別被商洛市中級法院和縣委、縣政府評為先進集體。2009年7月，其調解工作受到最高人民法院的通報表揚。
丹鳳具人民法院“訴調對接”模式的主要做法是，“根據案件的性質和特點，適合由人民調解組織調解且未經調解的民間糾紛，在當事人自愿的基礎上，通過一定程序引導當事人選擇基層人民調解組織對糾紛進行處理，以解決爭議的措施機制”。該法院通過糾紛訴前審查對案件進行合理分流，以調委會為主體，以法官為指導進行訴前調解，調動各方力量包括派出所、司法所、土管所、林業站、綜治辦、婦聯等部門共同調解。并制定了相關的文件，包括《關于進一步加強規范訴前調解工作若干問題的指導意見（試行）》、《訴前調解提示書》、《建議調解通知書》、《訴前糾紛調處情況跟蹤登記卡》和《調解人員與包村法官聯系冊》，以此保障訴前調解最大程度的實現。[1]
筆者實地考察了丹鳳縣人民法院龍駒法庭的“訴調對接”模式。該模式實際上屬于訴前調解的范疇。訴前調解通常是指法院在訴訟程序開始之前對當事人之間的糾紛進行的調解。訴前調解的運行模式，包括立案前的調解和立案后的調解。龍駒法庭的做法屬于立案前的調解。立案前調解，即當事人起訴后，法院立案前，由法院附設的調解室或由法院委托的基層調解單位專職調解人員對案件進行調解。這種模式的好處在于：一是對于當事人，提高了效率、降低了成本，調解是免費的；二是有利于減輕法院的訟累。立案后調解，即法院立案后，由主審法官委托調解室專職調解人員對案件進行調解。這種模式有利于法院分流與減少實際進人訴訟程序的案件數量，緩解了法官的壓力。因為判決并非最好的糾紛解決方式。
訴前調解不同于訴訟調解。訴前調解就其性質而言，是替代性糾紛解決方式的一種。訴訟調解是法官在審理案件程序中的調解。其主要的區別在于調解的主體不同。
訴前調解也不同于訴外調解。訴外調解是指法院以外的第三方對當事人之間爭議的調解，即當事人沒有向法院提出訴求。
歸根結底，無論采用何種方式調解，其目的都是為了解決爭議。調解者理應最大限度提供幫助，以滿足當事人解決爭議的需求。
丹鳳縣人民法院龍駒法庭的實踐經驗表明：三年來法庭共接待群眾訴求611件，立案453件，調解率達到83％以上；訴前調解糾紛158件，調解成功率100％，自動履行率98％。通過“訴調對接”模式，及時化解了矛盾，維護了當地正常的生產、生活秩序。
在訴前調解中，龍駒法庭采取法官包村指導，調解人員以社區主任、村干部為主干，這些人在當地有一定的威望，且對各家情況了如指掌，調解有針對性，故調解效果好。這種調解方式與中國傳統文化相契合，既滿足了當事人的心理、情感需求，又取得了“案結事了”的社會效益。
二、訴前調解應注意的問題
解決糾紛的方式包括和解、調解、仲裁、訴訟以及其他創新方式，調解僅是各種糾紛解決方式中的一種。就調解方式而言，因調解的主體不同、階段不同、方式不同，又分為不同種類的調解。訴前調解只是調解的一種，雖然立法上沒有明確的規定，但根據最高法院的規定以及解決糾紛的實際需求，實踐中訴前調解開展的如火如荼。從百度搜索發現，各地法院有關訴前調解的模式各有千秋，且均取得了較好的效果。但訴前調解模式如何實現可持續發展？這種糾紛解決機制能否標本兼治？訴前調解的功效有沒有被夸大或盲目追捧？各地法院有沒有相互攀比追求形式？對此我們應以理性回應。
對于訴前調解的運用，我們需要厘清以下問題：
（一）訴前調解不是訴訟的必經程序
訴前調解歸根結底屬于調解，它和訴訟一樣，都是解決民事爭議的有效方式。對于調解的價值，既不能夸大，也不能縮小。調解與訴訟應當具有同等的法律效力，這樣，才能保證調解協議的有效實施。從現行規定看，調解顯然不足以與訴訟媲美。縱觀世界各國，調解具有全球化趨勢，說明調解有無窮的魅力。調解是獨立的糾紛解決方式，不能認為調解僅僅是訴訟的必經程序而抹殺其獨立價值。調解與訴訟的關系，可以比照仲裁與訴訟的關系制定，即或調或訴的關系。這樣規定，有利于樹立調解的威信，也有利于當事人誠信守信，乃至對建立社會誠信體系都將產生積極的意義。
（二）合理解讀司法最終解決原則
司法最終解決原則，是法制社會的保障。這一原則的本意是：司法是權利的最終救濟方式和法律爭議的最終解決方式。但現代司法實踐告訴我們，司法并非萬能，或者說司法未必是最徹底的、最完美的糾紛解決方式，很多情況下，通過訴訟判決的結果，未必能“案結事了”。而替代糾紛解決方式的出現和發展，恰恰能實現這一點。隨著ADR程序在全球的發展，糾紛的解決方式不斷被創新。在符合人類社會的公平和正義前提下，只要有利于化解糾紛，有利于社會秩序的構建的糾紛解決方式，我們都可以加以創造。
（三）避免以訴前調解拖延訴訟
訴前調解取得的社會效果，從各類報道以及我們的調研中都得以顯現。但我們的調研對象是法院和社區主任、村主任（訴前調解員），他們的介紹有無偏頗？對接受調解的當事人而言，究竟對調解的滿意度如何？我們并沒有進一步考察，這的確遺憾。對訴前調解達成的調解協議，是法院滿意，還是當事人滿意？雖然，調解有很多好處和優勢，但調解并不是萬能的，也不是衡量和諧社會的標尺。當今社會利益多元化，矛盾多、沖突多，在此種形勢下，采用調解方式解決各類矛盾和沖突，的確不失為一種好的選擇，但調解必須講程序。如果認為調解只是簡單的說教，不符合法治社會的要求。調解的期限不宜過長，不能成為拖延訴訟的方式。我曾聽法院的同志講，為了促使當事人達成調解協議，就采取拖延時間的辦法，這顯然違背了調解的初衷和真實的價值。調解的目的在于降低成本、提高效率，在于最大限度的實現雙方的利益，如果一味拖延，使一方委曲求全，使一方無奈退讓，都會損及社會的公平正義，久而久之，法律不被信仰，最終破壞的是整個司法體系。
（四）不能過分依賴調解者的身份
在龍駒法庭所轄的社區調研時，我們參觀了社區調解辦公室，一間大約20平米的房間，墻上掛著有關調解的工作制度。法院向我們介紹了訴前調解的主體是社區（村）調委會，法庭對他們是指導、幫助的作用。在處理法庭和調委會的關系上，法庭按照“不缺位、不錯位、不越位”的原則，明確法官的職責，不代替不包攬。調研中我們發現，調委會成員以社區（村）主任和村干部為主，他們的身份對調解具有得天獨厚的優勢，因為他們掌握著社區（村）里的資源，所以促成調解成功的幾率較高。但發展調解，不能過分依賴調解者特殊的干部身份，而應建規立制。
（五）處理好立法與司法的關系
訴前調解缺少立法的現狀，隨著本次民事訴訟法的修改，將有所改變。新修訂的《民事訴訟法》第122條：“當事人起訴到人民法院的民事糾紛，適宜調解的，先行調解，但當事人拒絕調解的除外。”該條屬于新增加的規定。本次民訴法修改，雖然沒有直接采用“訴前調解”這一概念，但增加了“先行調解”的法律條款。如何理解“先行調解”與“訴前調解”，即如何理順立法與司法的關系，是新民事訴訟法實施中的一個問題。單從目前各地法院已經實施和總結的訴前調解模式來看，訴前調解應當屬于先行調解的范疇。從這個意義上講，先行調解涵蓋了訴前調解，先行調解有了法律依據，即意味著訴前調解有了法律依據，其正當性與合法性也得到了確認。
三、訴前調解與美國ADR及調解程序比較
ADR是Alternative Dispute Resolution的簡稱，可譯為“替代性糾紛解決方式”。由于ADR是相對于訴訟而言的糾紛解決方式，因而也稱其為非訴訟糾紛解決方式。
“ADR這個術語涵蓋解決糾紛過程中一個廣闊的領域，在這個領域內除了每種方法都是相對于訴訟的另一種選擇外，許多方法之間幾乎沒有什么共同點。訴訟當事人、律師和法官經常采用目前的ADR程序或創造一種新的方法，以達到該法律糾紛的整體需要。為了涵蓋這些新技術，ADR技術在不斷地擴展”。{1}美國的ADR存在多種形式，包括附設在法院的ADR和民間的ADR兩種。其中附設在法院的ADR形式主要有調解、仲裁、早期中立評估和簡易陪審團審判；民間ADR主要包括仲裁和調解兩種形式。在ADR的各種形式當中，調解是最為常見和最重要的一種形式，是所有其他形式ADR的基礎。{2}
為了發展ADR和調解程序，美國先后頒布了《1998年美國替代性爭議解決（ADR）法案》和《2001年美國統一調解法（UMA）》，明確了ADR以及調解程序的內容，這為美國替代性爭議解決提供了法律依據。
《1998年美國替代性爭議解決（ADR）法案》明確規定：“替代性爭議解決程序包括任何除了由主審法官主持的審判之外的中立第三方參與幫助解決爭議點的過程或程序，采用的方法包括第654條至658條所規定的早期中間人評估、調解、微型審判及仲裁。”并規定：“對替代性爭議解決程序的管理。每一合眾國地區法院應當指派一名雇員或一名司法官員以實施、管理、指導并評估法院的替代性爭議解決程序，該名人員應熟悉替代性爭議解決的實務和程序。此等人員亦得負責招募、初選并訓練律師在法院的替代性爭議解決程序中擔任中間人及仲裁員。”
《2001年美國統一調解法（UMA）》規定：“調解”指一種程序，在該種程序中，調解員推動當事人間的溝通和協商，協助其就爭議事項達成自愿的協議。
對于替代性爭議解決方式的出現，美國歷史學家杰羅德·奧巴可在《沒有法律的正義》（Justice WithoutLaw）一書中寫道：美國的糾紛解決方式一直以來都比我們當前受限的法律觀點所能提供的方式更加多樣和復雜。……縱觀美國歷史，法治明顯被拒斥，而熱衷于用替代手段來理順人際關系，解決個人之間不可避免的糾紛。非法律的糾紛和解手段的成功，一直有賴于社會共同體的一貫共識。如何解決糾紛，從相反的角度說，就是如何（或者是否）維護社會共同體……歷史上，仲裁和調停是優先的替代手段。它們所表達的社會共同體的司法意識形態，是在既沒有正式的法律，也沒有基于社會共同體成員相互接近和相互信任的衡平過程的情況下產生的。它們是作為共同體自治的一種本土方式而興盛發達的。……出于對法律和律師的懷疑，他們所發展的沖突解決模式，反映了他們對社會和諧的共同憧憬：超越個人沖突，實現沒有法律的正義。{3}由此可見，在美國，尋求訴訟以外的爭議解決方式—ADR，是歷史的選擇。
美國的ADR制度，從根本上緩解了法院的壓力，并對維護家庭關系、社會關系、經濟關系起到了積極的作用。在美國的影響下，世界很多國家開始探索非訴訟糾紛解決方式，象英國等歐洲國家、鄰國日本等國家的ADR也得到迅速發展；我國法學界對多元糾紛解決機制的研究和改革也不斷地深入。對ADR制度的研究和實踐，已經成為全球性的命題。{4}ADR不像訴訟那樣自然地形成兩極對抗。訴訟的對抗制，雖然能夠得到判決，但往往使問題更加惡化，不能從根本上緩和雙方的利益沖突；而采用ADR和調解，雙方可以面對面平等的交流、溝通，有利于消除糾紛雙方的矛盾，維護的是長久的利益，實現的是互利雙贏。
在美國ADR制度中，調解是最受歡迎的一種方式，這源于調解的自由、平等、和諧的程序特征。“調解既是法制社會中出現的一種新型糾紛解決方式，也是自古流傳至今的一種傳統的糾紛解決方式。現代調解是指20世紀70年代發端于美國，80年代出現于澳大利亞和英國，90年代拓展至歐洲大陸法國家和南非的一場運動。”{5}
美國調解分為：社區調解（Community mediation），私人調解（Private mediation），機構調解（Agency me-diation），與法庭相聯系（Court-connected）的調解。其中私人調解包括 ADR服務供應商（ADR serviceproviders）和工作場所／機構調解（Workplace/institutional mediation）；與法庭有關的調解包括：法庭雇傭的調解人（Court-paid mediators），由當事方雇傭的獨立調解人（Independent mediators paid by parties），志愿調解人：免費調解（Volunteer mediators: mediate for free）。調解的基本程序是：為調解做準備—確認問題—討論問題—解決問題—結束調解，具體步驟包括：1．介紹：向當事方介紹調解人，向當事方介紹彼此，向當事方介紹調解；2．確立基本規則：同意調解，調解的目標或目的，調解人無決定權，保密，中立等；3．聯席會議：信息交換；4．調解會議：了解額外細節，探索當事方利益，探索彼此關系；5．建立可選方案；6．交換提議；7．縮小可選方案范圍；8．和解或其它結果。
美國社會是一個注重程序的社會，因而調解歷史雖短，但程序發達且嚴謹，調解的每一步驟都有設計，且要簽署相關的文件，這一點是值得我們借鑒的。
與美國ADR及調解程序相比，我國訴前調解程序僅是ADR調解程序中的一種方式，在調解程序方面雖有某些相似之處，如自愿、合法、保密等原則的適用，采取“面對面”、“背對背”的調解方式等。但在具體規定和操作上，中美調解還存在較大的區別。比如調解目標的設定、調解主體、調解協議的效力等均有差異。
我國訴前調解，包括丹鳳縣法院“訴調對接”的探索與實踐，在化解基層各類糾紛中，雖然效果顯著，但也存在一些困境：訴前調解或“訴調對接”模式能否實現可持續發展？調解的程序是否公正？調解的范圍、方式、調解人員的素質以及調解協議的效力等問題，還有待于從理論上深入研究，從法律上予以完善。
四、對先行調解的規程設計
耶林說“目的是全部法律的創造者，每條法律規則的產生都源于一種目的，即一種事實上的動機。”{6}那么，我國民事訴訟法修改的目的，應是為了滿足訴權的行使和司法的需要。新修訂的《民事訴訟法》關于“先行調解”的規定，從字面上理解，應為法院在審判前所做的調解。立法上的這一規定，可以將實踐中各具特色的訴前調解模式囊括其中，至少在名稱上實現了統一。但由于新民訴法對先行調解僅是原則性規定，因此，在實踐中還應明確下列內容：
（一）應對先行調解的范圍即案件類型作出明確的規定
哪些案件適合先行調解？在立法中做列舉式規定，也許比較困難，但可以用排除法加以規定，即規定哪些案件不宜調解。此可借鑒國外的做法。
如《美國調解法》規定：“本[法]不適用于下列調解：
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