[ 王禮仁 ]——(2013-11-19) / 已閱12139次
【摘要】婚姻審判涉及實體法與程序法的綜合適用問題，一般婚姻法學教材不能滿足其需要，有許多新情況、新問題需要從零開始研究。它不僅涉及“婚姻審判法學”的研究方法問題，也涉及一些重大理論或司法適用問題。如我國家事程序幾乎處于“零立法”狀態，但司法審判一刻也不能離開程序，涉及身份關系性質的訴訟程序有若干重大理論需要解決。而實體法方面，諸如民法總則如何適用親屬法（婚姻法）；民法學上的身份范圍；婚姻形態的判斷標準；重婚的信賴保護；“夫妻感情確已破裂”離婚標準的適用及其存廢；“身份財產”的特點及其司法適用；夫妻共同債務的司法認定與法律設計；等等；都需要研究解決。限于篇幅，這里選擇20個實體法問題予以綜述，以便學界和實務界快捷地了解相關內容，并希望對相關問題關注和深入研討。
【關鍵詞】婚姻審判；實體法；理論和司法適用問題；研究綜述
目錄
1、“婚姻審判法學”研究應當突破傳統的范圍與方法
2、民法總則適用親屬法（婚姻法）的范圍有限
3、民法上的身份應當專指親屬法上的身份
4、身份行為是非利益行為，有其自身特點
5、應當重新構建婚姻形態判斷標準
6、司法審判所涉及的六類婚姻的劃分及其意義
7、我國離婚標準的例示主義立法模式應當修改與完善
8、“夫妻感情確已破裂”的離婚標準不宜修改
9、應當設立重婚信賴保護制度
10、我國家庭暴力不應當包括虐待、“冷暴力”等非暴力行為
11、男女平等的法律并不是最好的法律
12、應當承認事實婚姻，并賦予不同類型事實婚姻的不同效力
13、對同性婚姻、變性婚姻、網絡婚姻應當采取不同態度和立場
14、應當設立日常家事代理制度
15、應當設立非常夫妻財產宣告制度
16、應當完善夫妻共同債務制度，設立準夫妻共同債務
17、應當重視“家事工傷”補償的適用
18、認定和處理夫妻財產應當體現“身份財產”的特點
19、應當有條件地承認夫妻忠貞協議的效力
20、精神贍養訴訟具有可能性和必要性
正文
一、“婚姻審判法學”研究應當突破傳統的范圍與方法
目前對親屬法（婚姻法）和相關法律制度的研究缺乏統籌把握和整合比較，存在三大缺陷：一是親屬實體法與程序法分離；二是財產法與身份法（包括財產關系訴訟與身份關系訴訟）分離；三是婚姻民事訴訟與行政訴訟分離。從而導致適用財產法規則處理身份關系案件，甚至適用行政訴訟解決民事婚姻效力糾紛。研究親屬法，尤其是要滿足司法實際需要的“婚姻審判法學”，必須突破傳統研究范圍和思維，采取跨學科多維度研究方法，即將親屬法與人事訴訟法相結合、民法總則與親屬法相結合、婚姻行政訴訟與民事訴訟相結合、財產關系訴訟與身份關系訴訟相結合，并重點解決如下問題：
1、親屬法與其他民法的關系，親屬法能否適用民法總則，以及如何適用民法總則？
2、財產關系訴訟（普通訴訟）與人事訴訟（身份關系訴訟）的關系，普通訴訟程序與人事訴訟的區別，普通程序中哪些適用身份關系訴訟，哪些不適用身份關系訴訟？
3、婚姻民事訴訟與行政訴訟的關系，婚姻關系效力是否適用行政訴訟程序以及婚姻行政案件的范圍如何界定？
4、婚姻登記機關的職能是什么？婚姻登記機關能否處理婚姻關系效力糾紛或者能否賦予其處理婚姻登記效力糾紛的職能？
5、有效婚姻關系的解除與無效婚姻的認定標準和法律適用。
前四個問題是親屬法與其它法律的關系，后一個問題是親屬法自身規則的判斷和適用。
親屬法涉及內容十分廣泛和復雜，除了社會學、倫理學、性學等邊緣學科外，婚姻審判必須掌握和了解的法律學科至少有下列幾個方面：
1、親屬法及其原理，并了解各國（重點是本國）親屬法的立法體例和特點，以便判斷親屬法與民法總則或民法的關系。
2、民法及其原理，并了解各國及本國的民法典到底是“潘德克吞式”體例，還是“羅馬式”體例，以便判斷親屬法與民法總則或民法的關系，以及民法總則是否適用親屬法。
3、行政法、行政訴訟法及其原理，以便正確把握婚姻登記的性質，正確區分婚姻行政訴訟與民事訴訟的界限(尤其是當前存在婚姻效力糾紛行政訴訟的情況下，劃分兩種不同性質訴訟的范圍更具現實性和緊迫性) 。
4、民事訴訟法及其原理，掌握普通訴訟程序的一般規則和原理，身份關系訴訟中有相當部分內容適用普通訴訟程序。
5、人事訴訟法及其原理，掌握人事訴訟的一般原理和基本特點，以便劃分身份關系訴訟與普通訴訟的區別，準確適用人事訴訟的特殊規則和法理。
二、民法總則適用親屬法（婚姻法）的范圍有限
民法總則是否適用親屬法（婚姻法），主要存在“適用論”、“不適用論”和“區別適用論”三種觀點。相比之下，“區別適用論”更具合理性，比較符合我國目前的法制狀況。那么，究竟如何“區別適用”呢？應從法律規范的內容和性質兩個方面考察。從法律規范的內容上考察，主要看法律規范對有關身份行為有無明確規定。凡婚姻法和民法總則已有特殊規定的，應當分別適用婚姻法和民法總則。從法律規范的性質上考察，婚姻法可以分為單純的身份法與身份財產法（與之相對應的是身份行為與身份財產行為）。對于單純的身份行為，原則不適用民法總則；單純身份行為的有效與無效，有其獨立的評判規則，不能適用民法總則無效民事行為的規定進行評判；單純的身份行為在婚姻法和民法總則都沒有規定時，應當類推適用婚姻法。對于身份財產行為，親屬法無特別規定時，可以適用民法總則。但民法總則與其本質相抵觸時，應當充分考慮身份財產的特點，不能完全適用民法總則。
三、民法上的"身份"應當專指親屬法上的身份
理論上有人認為，民法上的身份應當包括親屬法以外的“三種特殊身份”。實際上，親屬法以外的三種身份不具有民法身份的特殊價值。1、著作權人、共有人、合伙人、社員、消費者等都是體現于物或財產關系上的身份；2、未成年人、精神病人、外國人等影響權利能力和行為能力的身份，在民法上沒有獨立價值，它亦是影響刑法等法律適用的身份；3、未成年人、精神病人等作為弱勢群體身份時，屬于社會學意義上的身份。
只有上述第1種身份主要存在于民事領域，但如果把體現于物或財產關系上的身份都作為身份，其身份就多了。如所有人身份、占有人身份、用益人身份等。可以說，民事法律關系中的任何一個當事人都具有自己的特定身份,把這些都作為“身份”對待，勢必會造成身份的濫用或泛身份化。
民法意義上真正的身份，應當是專指親屬法上的身份。對于親屬法以外的身份，傾向用特殊權利主體或義務主體取而代之。
四、身份行為是非利益行為，有其自身特點
身份行為，是指足以引起身份關系發生或消滅的民事行為。真正的身份行為或狹義的身份行為，不存在“變更”行為。
身份行為是非利益行為；身份行為只限于建立或消滅身份關系，不創設權利義務關系；身份行為為要式行為；結婚年齡不能理解為單純的行為能力；身份行為只存在有無行為能力之別，不存在限制行為能力之說；身份行為的合意是不具有法律約束力的準契約行為。
五、應當重新構建婚姻形態判斷標準
我國尚未建立婚姻形態的科學判斷標準體系，判斷不同性質婚姻形態的標準，則是單一的有效與無效判斷標準。不論是什么性質的婚姻形態，都用婚姻有效無效標準判斷。這種婚姻判斷標準，不能滿足理論與實踐的需要，造成結婚與婚姻成立、婚姻成立與婚姻有效、婚姻不成立與婚姻無效等不同性質婚姻形態的誤判。為了正確評判各種不同婚姻形態,應當重構婚姻形態判斷標準，即建立以婚姻的屬性要件、形成要件和效力要件為評判標準的科學評判體系。（1）婚姻的屬性要件，是判斷婚姻與非婚姻的要件，即是婚與非婚要件。它的主要功能或作用在于解決什么是婚姻，什么不是婚姻。如在我國，“同性婚姻”屬于非婚現象，不屬無效婚姻。（2）婚姻的形成要件，是判斷婚姻成立與不成立的要件，亦稱婚姻的成立要件。婚姻的形成要件，主要功能在于判斷婚姻是否成立或存在。（3）婚姻的效力要件，是判斷婚姻有效與無效的要件。它的功能或作用在于判斷業已成立的婚姻是否具有法律效力。
六、司法審判所涉及的六類婚姻的劃分及其意義
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