[ 劉星 ]——(2000-11-24) / 已閱34353次
就法律概念理論的基本模式而言，可以看出，在本世紀50年代末以前，盡管西方法律概念理論各有不同，如“法律是社會管理機關公布的對于有關共公幸福的事項的安排”（阿奎那語）；“法律是主權者的命令”（奧斯丁語）；“法律是法院判決的預言”（霍姆斯語），但是，其基本模式則在于：法律注定是一種自上而下的權力意志統治設計。在這種基本模式中，為使法律及法律制度具有存在的真實性和實施的可能性，“強制力”自然占據著邏輯性質的前提地位。對于自身行為受法律約束控制的大多數人來說，遵守或服從法律基本上不是因為出于同意，而是因為法律制定者所掌握的法律制裁力量的震懾。進入本世紀60年代以后，隨著“強制力”觀念的弱化，上述模式便逐漸被另一種基本模式所取代。后一種模式是：法律實際上是自下而上的同意性質的接受設計。在這種“接受式”的模式中，法律及法律制度的存在與實施的基礎前提顯然在于“可接受性”，“強制力”則退居于輔助性的次要地位，它僅僅是作為偶爾制裁而呈現于法律及法律制度運行的整體圖畫之中。大多數人遵守法律主要是因為主觀上的同意與接受，而不是因為法律制裁力量的威嚇。上述基本模式的重構，是關注焦點從法律制定者移向法律遵守者的重構，其中“強制力”觀念的弱化具有至關重要的展示意義。
就西方法理學的話語中心來說，在對“強制力”觀念進行全方位的發難之前，西方法理學的主要語匯集中于“義務”、“國家”、“意志”“權力”、“制定”、“認可”、“服從”、“守法”、“統治機構”、“統治秩序”等詞語上。在由人性惡論、統治者權力至上說、立法意志說和社會功利主義構成的語境中，這些語匯寓意的法理學的基本知識即在于：1.在國家或權力運用者的行為中便可以尋找并發現法律；2.法律存在的范圍一定限于統治權力的能及范圍。在這種知識的背后，則是法律高度統一性的價值期待。這樣一種話語中心經由19世紀奧斯丁的使法理學成為一門獨立學科的努力之后，更形成為一種法學意識形態。但是，在“強制力”觀念逐步被弱化的過程中，人們可以發現，西方法理學的主要語匯便轉換于“權力”、“正當性”、“確證”、“權威”、“合意”、“非暴力反抗”(civil disobedience)、“接受”及“實踐理性”等極具倫理學和社會學色彩的詞語上。顯然，在由“內在觀點”理論、“社會合意”說、“權威”理論和對功利主義的批判所確立的新的語境中，這些具有重塑意義的語匯所蘊含的法理學的基本知識同樣轉換為：1.在權力運用者的主觀意識相互作用之中才可以發現并確定法律；2.法律存在的范圍超過了權力的能及范圍。這意味著，法律的存在不僅和國家、權力運用者，而且和一般民眾有著關聯。這種知識的深層價值取向是：法律中日益出現的知識化、技術化、職業化以及權力集中化有可能使法律逐步脫離真正意義的民主，而民主應當而且必須成為法律的永久性社會基礎。所以，哈特認為：法律制度的基礎，首先在于，根據法律制度的最終效力標準才有效力的行為規則必須被持有內在觀點的公民個人普遍遵守，其次在于，說明法律效力標準的承認規則、改變規則和審判規則必須有效地被持有內在觀點的官員接受為公開的官方行為標準；[40]富勒確信：法律是使人們行為服從規則治理的事業。[41]
就法理學視域來說，在過去，西方法理學大致集中于法律的制定上，將制定法和判例法作為具體對象并通過它們來分析和闡釋法律的現象及本質。雖然，法學家有時也探討法律的實現，但這種探討也多是從法律遵守者如何守法和法律適用者如何執法的角度加以展開的，并且主要圍繞著法律適用者。當然，在本世紀上半葉，美國和北歐的現實主義法學曾不遺余力地強調法律實現過程的重要性并試圖以此揭示法律的實質，然而，由于其本身的極端性并且僅將注意力集中于法律適用者的行為上（其對法律“強制力”觀念也并未予以弱化），在法學其他主要學派的嚴厲批判下，這種強調終歸不能成為法理學的主流時尚。隨著“強制力”觀念的逐步被擯棄，當代西方法理學的視域便在整體上逐漸轉向法律及法律制度的實現過程，可以看出。在當代西方法理學的觀照下，這種實現過程不僅具有首要的意義，而且在兩個方面不同于過去探討的實現過程：其一，法律遵守者和法律適用者不純是嚴格守法與嚴格執法，反之，法律的實現過程本身就是法律的再形成過程，因此，他們同樣是法律再形成過程的積極參與者；其二，實現過程的機制不僅在于作為官員的法律適用者發揮作用，而且在于作為民眾的法律遵守者發揮作用。概言之，當代西方法理學關注的法律實現過程具有社會化的特征這種對法律的社會化的實現過程的強調，旨在從宏觀的動態中反觀法律的性質及特征，通過社會學特質的觀察去思考在官員和社會公眾意識中的共同的法律觀念，并從中概括法律概念的基本內涵。于是，我們看到，哈特認為法律制度的關鍵因素在于主要規則和次要規則的結合，在次要規則中承認規則是確定法律的權威性標志，而社會中的個人與官員的接受意識決定了承認規則的存在與變化。[42]因此，通過“強制力”觀念弱化這一演變，我們可以明晰西方法理學視域在整體上從靜態的法律更新為動態的法律的內在驅動力。
六
一般來說，我國對西方法理學的分析與探討，往往體現于西方法學家的個人學說、法學流派的觀點及其彼此之間的相互關系的研究，忽略了西方法理學的歷史范式的演化與進程。
其次，從法律理論的價值方面來看，法律理論作為一種法學意識形態，其不僅是對法律現實的觀照與反映，而且對這種現實具有滲透性的影響與作用。因此，如果在理論上認為國家強制力是法律的必不可少的基本特征，那么在法律實踐中，便會容易在法律的各個方面過于強調國家統治者或管理者的意志，從而忽視法律可行性所依賴的社會基礎，進而在法律與民主價值取向之間造成某些不甚協調的因素或障礙。在我國的法律運轉現實中，我們可以看到由于這種觀念而出現的某些個別的不甚理想的狀態與教訓。當前，我國社會主義市場經濟的發展日趨重要，為適應這種發展，法律應該更多更廣泛地體現出保護性的促進性的規范內容，法律的制定者與實施者應該在關注廣大民眾愿望意志的基礎上更加促進法律的可行性，而法學理論也更應適應這種發展與要求并對之產生積極的影響與作用。就此而言，我們似乎也有必要重新思考國家強制力在法律特征理論中的地位。應該指出，當代西方法學家對法律“強制力”觀念的弱化，其根本目的在于顯示國家法律的所謂“客觀性”和“中立性”，其最終期待在于維護并闡揚資產階級的民主機制。因此，這種弱化不大可能在法律與真正的社會民主之間發揮積極的促進作用。反之，在我國政治矛盾不具有內在對抗性以及經濟發展日趨重要的社會背景之中，還之于國家強制力在法律理論中的應有地位則會在兩者之間發揮預期的促進作用。在這個意義上，檢討以往對法律中尤其是社會主義法律中國家強制力的既定認同模式，同樣是十分必要的。而對“強制力”的觀念從強調轉向弱化，這既是一種本體論意義的也是一種歷史范式的演化與進程。歷史范式的轉換的意義是十分深刻的。因為，一方面，它或許真切反映了法律現實的整體發展與變化；另一方面，它可能在相當程度上揭示了以往范式中的某些謬誤，從而真正促進了人們對法律現象的理解與把握。如果是這樣，那么，從當代西方法理學對“強制力”觀念予以弱化的努力之中，我們可以聯想到某些應當思考的想法與意念。
首先，從法律特征的邏輯方面來看，當代西方法學家從法律內容、法律作用、法律活動、法律適用范圍等角度對“強制力”觀念作出的批判性分析，應該認為是有一定理由的。第一，在現代社會中，法律的內容是多種多樣的，其規范模式顯然不能簡單地用“義務＋制裁”來概括。第二，隨著社會的發展，法律的作用也越來越是多樣化的，人們已經看到，法律不單純是威嚇與懲罰的工具。第三，義務主體與權力或權利主體的法律活動方式，的確存在著某些不同。第四，法律適用范圍也包括了制定法律及運用制裁的權力主體。在這里，如果用法律的部分的甚至并不主要的內容、作用、活動和適用范圍來概括其全部的或主要的內容、作用、活動和適用范圍，并據此概括出法律的特征，可以認為是不適當的。而且，面對法律的日益變化，法律理論更有必要調整自身的陳舊的思考方式與觀念定位。而從我國的法理學現狀來看，人們普遍認為，國家強制力是法律的不言自明的基本特征，沒有國家強制力的保障，法律的制定與實施都將是沒有意義的。這樣一種觀念長期以來基本上未遇到過爭論與質疑，實際上，可以說，這種觀念在形式方面頗為類似西方近現代法理學中的“強制力”觀念。然而，隨著我國社會主義社會的發展與變化，法律的內容、作用、活動方式以及法律適用的范圍，都呈現出新的內涵與品質。這便要求我們對“強制力”的傳統認識乃至整個法理學分析，能夠在適應發展了的法律實踐的情況下作出應有的修正與革新。因此，如果我們認為西方法學家的批判分析在邏輯方面是有道理的，那么，重新審視國家強制力在法律特征理論中的地位將是不無意義的。
[1]T·班迪特：《作為規則和原則的法律》（美國斯坦福大學出版社1978年版），第142頁。
[2]T·阿奎那：《阿奎那政治著作選》（馬清槐譯，商務印書館1982年版），第121頁。
[3]J·奧斯丁：《確定法理學范圍》（H·哈特編，英國倫敦1954年版），第17-18頁。
[4]《確定法理學范圍》，第22-24頁。
[5]G·韋基奧：《法律哲學》（英譯者T·馬丁，美國華盛頓1953年版），第305頁。
[6]R·龐德：《通過法律的社會控制》（沈宗靈譯，樓邦彥校，商務印書館1984年版），第17頁。
[7]E·帕特森：《法理學：法學家及法學思想》（美國布魯克林1953年版），第169頁。
[8]H·凱爾森：《純粹法學》（英譯者M·耐特，美國加里弗尼亞大學出版社1967年版），第58頁。
[9]A·羅斯：《走向現實主義法學》（丹麥哥本哈根1946年版），第111、112頁。
[10]K·奧利維克羅納：《作為事實的法律》（丹麥哥本哈根1939年版），第124-125頁。
[11]T·霍布斯，《利維坦》（中譯者黎思復、黎延弼，校對者楊昌裕，商務印書館1985年版），第128頁。
[12]R·龐德：《法理學》（美國西部出版公司1959年版），卷3，第6頁。
[13]《阿奎那政治著作選》，第106頁。
[14]J·洛克：《政府論》（下篇）（中譯者葉啟芳、瞿菊農，商務印書館1983年版），第92頁。
[15]H·凱爾森：《法律和國家的一般理論》（英譯者A·韋德勃格，美國哈佛大學出版社1949年版），第29、61頁。
[16]參見E·博登海默：《法理學》（美國哈佛大學出版社1974年版），第63-64頁。
[17]《確定法理學范圍》，第18頁。
[18]《阿奎那政治著作選》，第70頁。
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