[ 鄭曉劍 ]——(2014-1-27) / 已閱29159次
2．對現行限制行為能力制度之緩和條件的評析與思考
就限制行為能力制度而言，我國《合同法》第47條規定，限制行為能力人未經法定代理人的允許而實施的合同行為是效力未定之行為，并分別通過賦予法定代理人以追認權以及相對人（善意相對人）以催告權與撤銷權的方式來確定此種行為的法律效力，與前述德國法的規定可謂是一脈相承。但是在關于限制行為能力制度之效力規定的緩和條件上，我國法通過采用“一般條款十具體列舉”的立法技術突破了德國法上對于緩和條件的具體限定模式所產生的局限性，意義重大。
所謂“一般條款”，是指我國《合同法》第47條規定了限制行為能力人可以實施與其年齡、智力、精神健康狀況相適應的民事行為，這是我國法上的緩和限制行為能力人之行為效力規定的一般條款。這使得法官在判斷限制行為能力人所實施的法律行為之效果上擁有了一定的自由裁量權，法官可以在個案中自主評判限制行為能力人實施的法律行為，哪些“與其年齡、智力、精神健康狀況”相適應，哪些與之不相適應，并據此確定其行為的有效與否。在限制行為能力制度中，通過此項一般條款的設置，可以最大限度地緩和效力未定之規定的僵硬適用，防止法定代理人的意志對于限制行為能力人的意志的過度干預。因此能夠較好地保護限制行為能力人的合法權益，并能體現對其自由意志的尊重，該項條款從而獲得了我國民法學界的一致認可。但是一般條款要充分發揮上述功能，須仰仗于法官具備足夠的專業素養、具有較強的法治觀念和扎實的工作能力，否則只會滋生“枉法裁判”、“任意裁斷”等情形的大量出現，從而瓦解了一般條款的制度功能乃至社會法治的基礎。為了保障這項一般條款能夠發揮其應有的作用且不致被濫用，筆者以為較為妥當的做法是：在規定緩和條件的一般條款的同時，全面、充分地列舉緩和條件的具體條款，以形成二者的和諧互動關系。
所謂“具體列舉”，是指我國《民法通則》、《民通意見》以及《合同法》分別規定了兩種具體的緩和條件以擴張限制行為能力人的行為能力：一是規定了年滿 16周歲以上的未成年人，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人；二是規定限制行為能力人可以接受獎勵、贈與、報酬和訂立純獲利益的合同。就上述第一種情形而言，我國法上的規定與日本法上的“結婚成年制”、法國法上的“自治產制度”以及我國臺灣地區“民法”上的“結婚取得行為能力制” 的功能十分類似，但是又有所不同：我國法上的規定只適用于年滿16周歲以上的未成年人實際從事勞動且以自己的勞動收入為主要生活來源的，方才視為完全民事行為能力人，其適用范圍與其他國家和地區的相關制度相較而言，頗為狹窄；另外，我國法上規定的結婚年齡要比成年年齡高，且又沒有規定親權制度，因此在我國不存在未成年人因結婚而擬制成年取得行為能力或解除親權的情況。就上述第二種情形而言，可以認為我國法上對于限制行為能力制度規定了“純獲法律利益的行為”的具體緩和條件。
已如前述，對于緩和條件的充分列舉可以確保上述一般條款不致被濫用，而且可以引導法官依法司法，尤其是在我國法官的整體素質有待進一步提升的情況下，更應重視具體條款的引導與制約功能。通過與域外法的比較，可以肯定的是，我國現行法在以具體列舉的方式緩和行為能力欠缺制度的行為效力規定方面，還存在很大的完善空間，參見后述。
（三）對我國法上行為能力欠缺制度之具體緩和路徑的改進建議
第一，借鑒《德國民法典》第110條和《日本民法典》第5條的規定，增加“零用錢條款”，允許欠缺行為能力的未成年人（包括無行為能力人和限制行為能力人）對法定代理人或經法定代理人同意的第三人交給他的財產進行合于規定目的的處分，如果未限定財產的使用目的，未成年人可以任意處分之。
第二，借鑒《德國民法典》第105a條、《法國民法典》第389-3條的規定以及英美法的“必需品合同理論”，增加“日常生活行為”的緩和條件。允許欠缺行為能力的未成年人（包括無行為能力人和限制行為能力人）可以實施為一般社會觀念所認可的日常生活行為，而不得隨意否定其行為的有效性。
第三，借鑒《德國民法典》第112條和《日本民法典》第6條的規定，增加“營業條款”。允許法定代理人在不違反有關法律規定的情況下，可以授權限制行為能力人獨立從事必要的營業行為。并規定，關于其營業，限制行為能力人享有完全的行為能力，一旦其有不勝任營業的情形，則由法定代理人撤銷或限制營業授權。因為，既然現行法律準許年滿16周歲的未成年人從事勞動和就業，則沒有理由拒絕年滿16周歲的未成年人獨立從事營業行為。[72]當然，限制行為能力人要獨立從事營業行為，除了需要法定代理人的必要授權和不能違反勞動法律、未成年人保護法外，還應滿足民商事法律、法規對相關營業的從業資質等條件和程序上的要求。
第四，借鑒《德國民法典》第107條、《日本民法典》第5條的規定，明訂“純獲法律利益的條款”。對此，我國《民通意見》第6條規定了“接受獎勵、贈與、報酬”的條件，但是該條規定得并不十分科學、全面，而且《合同法》第47條還與之相沖突。為了消除這種法律的體系性沖突、進一步完善既有之規定，筆者建議，借鑒《德國民法典》第107條、《日本民法典》第5條的規定，對《民通意見》第6條作如下修正后納入未來的民法典中：
無民事行為能力人和限制民事行為能力人能夠實施接受獎勵、贈與、報酬等純獲法律利益的民事行為，任何人不得以行為人欠缺行為能力為由，主張上述行為無效。
出于對意思能力欠缺者的自主意思的尊重和保護善意相對人的合理信賴之考量，實現“靜的安全”與“動的安全”之間的妥當平衡，我國現行法上的行為能力欠缺制度之緩和條件迫切需要做出上述之必要改進—唯有如此，才能適當地紓緩抽象的法律規定與生動的社會現實之間的張力，又能夠起到法律“潤滑劑”的作用，克服行為能力（欠缺）制度在具體適用上的局限性和僵硬性。
五、余論—啟示和展望
探討自然人行為能力制度的緩和路徑，其目的是通過一定的理論途徑和立法技術有意識地模糊依靠年齡標準所劃分的各類行為能力人之間的明確界分，靈活而有彈性地處理意思能力欠缺者所實施的行為效力。因為，自然人行為能力欠缺制度的緩和理論及其相關立法，在本質上是對行為能力制度的局限性的克服（如在行為的法律效力規定上過于僵硬而缺乏彈性，欠缺對意思能力欠缺者的自主意思的尊重與關懷等），它是立法者在意思能力欠缺者（包括無行為能力人和限制行為能力人）的利益和善意相對人的利益、“靜的安全”與“動的安全”等因素之間進行全面衡量和綜合協調的結果。在這個過程中，反映了立法者更為注重對若干價值觀念作出價值判斷，而不再僅僅滿足于對法律規范之邏輯結構的完整、嚴密的簡單追求。[73]
來自比較法的研究啟示是：對自然人的意志自由的充分尊重，是一項法律制度能夠取得社會實效的根本保證。就此而言，或許不恰當地引用黑格爾的這句經典名言作為本文的注腳更為精當：“作為意志自由，其是所有法權的原則和實體基礎，其本身是絕對的、并且就其自身而言為永恒的法權，是最高的法權，就此而論，其他的、特別的法權被置于從屬地位；其甚至是使人之為人的法權。”[74]在構造和完善中國法上的行為能力緩和制度的時候，這句名言無疑具有更加深刻的啟迪意義。
基于比較法的研究結論，筆者建議增加“日常生活行為條款”、“零用錢條款”、“營業條款”等作為行為能力欠缺制度的具體緩和路徑，以完善我國現行法上的“一般條款＋具體列舉”的立法模式。但是我們要清醒地看到，還有諸多理論問題有待于我們進一步地研究和澄清，如對于“相對無效行為”的理論研究、限制行為能力人實施營業行為的研究、善意相對人的合理信賴之保護的理論研究等。因之，關于自然人行為能力欠缺制度之緩和路徑的研究，不是一個過去時的概念，也不是一個完成時或者將來時的概念，它的確是一個正在發生著的現在進行時的范疇。
注釋:
[1]需要說明的是，大陸法國家或地區的行為能力制度多采類型化的技術模式來實現相關規范之構造。盡管類型化的程度有差異，如存在以德國、我國臺灣地區等為代表的行為能力三級制和以法國、日本為代表的行為能力兩級制，但是這種類型化設計所依據的標準卻并無不同：即包括作為基本標準的年齡標準和作為輔助標準的精神健康標準。一般而言，前者（年齡標準）適用于正常的成年人和未成年人，而后者（精神健康標準）則只適用于特定的成年人，如心神喪失之人、心神衰弱之人、浪費人等。近代民法依據自然人的精神狀態不同，將需受法律保護的特定成年人一般性地劃分為“禁治產人”、“準禁治產人”或“保佐人”等類別，并強制性地剝奪或限制其法律行為能力。但是這種做法并沒有顧及特定成年人的具體情形，且忽視了其殘存的意思能力。在注重人權尤其是少數人權利之保障的現代社會，隨著現代民法對于具體人格關注程度的進一步加深，進入20世紀中后期以來，大陸法系國家和地區紛紛廢棄了傳統的禁治產宣告制度或對之予以全面改造，而代之以更加靈活的、符合人權保障潮流的現代成年監護制度，如德國法上的“成年照管制度”等。鑒于精神健康標準的適用對象較為狹窄且現代成年監護制度已經相對獨立和自成體系，故筆者本文中探討自然人行為能力欠缺制度的緩和，主要是針對依靠年齡標準所進行的行為能力的類型劃分，外延包括無行為能力制度之緩和與限制行為能力制度之緩和兩種。另外，筆者在本文中的研究對象也主要限于未成年人。
[2]李永軍：《民法總論》（第2版），北京：法律出版社2009年版，第216頁。
[3]徐國棟：《民法哲學》，北京：中國法制出版社2009年版，第161頁。
[4]王澤鑒：《民法概要》，北京：中國政法大學出版社2003年版，第98-99頁。
[5][德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》（第2版），邵建東譯，北京：法律出版社2001年版，第410頁。
[6][德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄、邵建東、程建英等譯，北京：法律出版社2003年版，第133頁。
[7]張弛：《自然人行為能力新思考》，《法學》2009年第2期。
[8]李宜琛：《民法總則》，北京：中國方正出版社2004年版，第62頁。
[9]王澤鑒：《民法總則》（第2版），北京：北京大學出版社2009年版，第249頁。
[10]張強：《民事行為能力制度的反思與重構》，《法學論壇》2005年第5期。
[11]陳華彬：《民法總論》，北京：中國法制出版社2011年版，第250頁。
[12]施啟揚：《民法總則》，北京：中國法制出版社2010年版，第88頁。
[13][德]K.茨威格特、H．克茨：《比較法總論》，潘漢典、米健等譯，北京：法律出版社2003年版，第22頁。
[14]《德國民法典》（第2版），陳衛佐譯注，北京：法律出版社2006年版，第33頁。筆者在正文中所列舉的《德國民法典》若干條文，均出自此譯本。
[15][德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄、邵建東、程建英等譯，北京：法律出版社200]年版，第142頁。
[16][德]迪特爾·施瓦布：《民法導論》，鄭沖譯，北京：法律出版社2006年版，第121頁。
[17][德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄、邵建東、程建英等譯，北京：法律出版社2003年版，第142頁。
[18][德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》（第2版），邵建東譯，北京：法律出版社2001年第2版，第195頁。
[19]王澤鑒：《民法總則》（第2版），北京：北京大學出版社2009年版，第257頁。
[20]《德國民法典》第111條第1句規定，“未成年人未經法定代理人必要的允許而實施的單獨法律行為，不生效力”。
[21]《德國民法典》第108條規定：“（1）未成年人未經法定代理人必要的允許而訂立合同的，合同的有效性取決于代理人的追認。（2）另一方催告代理人做出追認的意思表示的，該意思表示只能向另一方做出；在催告前向未成年人表示的追認或拒絕追認，失其效力。追認只能在受領催告后2個星期以內表示之；不表示追認的，視為拒絕追認。（3）略�！�
[22][德]迪特爾·施瓦布：《民法導論》，鄭沖譯，北京：法律出版社2006年版，第508頁
[23][德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄、邵建東、程建英等譯，北京：法律出版社2003年版，第150頁。
[24][德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》（第2版），邵建東譯，北京：法律出版社2001年版．第437頁。
[25]需要說明的是，國內的很多著作（包括翻譯作品）中認為，日本法上的行為能力二級制，其外延包括有行為能力和無行為能力兩類（典型的如于敏翻譯的《我妻榮民法講義I—新訂民法總則》，中國法制出版社2008年出版）。但是，即便認為日本法確實在字面或者文義上規定了無行為能力制度，那么這種制度與三級制中的無行為能力制度是否相同呢？顯然不同。由于日本法規定無行為能力人（姑且這樣稱之）所為的行為是可撤銷的行為，同時規定無行為能力人的范圍不僅包括未成年人，而且還包括行為能力受到限制的有精神障礙的被監護人、被保佐人和被輔助人在內，所以日本法上所謂的無行為能力與德國法上所規定的無行為能力是根本不同的兩個概念和制度，其從內容和實質上更接近于三級制上的限制行為能力。富井政章博士認為：“日本民法上之無能力者，與德國民法上之無能力者（無行為能力人）異，而與彼所謂限定無能力者（限制行為能力人）相同，是亦從法國民法之例”（參見[日]富井政章：《民法原論》，陳海瀛、陳海超譯，北京：中國政法大學出版社2003年版，第94頁）；梅謙次郎博士也認為：“德國學者雖分不具（完全）行為能力者為無能力者（無行為能力人）、限定能力者（限制行為能力人）二種，然其所謂無能力者（無行為能力人），只為我民法（指日本民法）中之意思無能力者（無意思能力人）”，而不能用日本法上的“無行為能力”去對照德國法上的“無行為能力”（參見[日]梅謙次郎：《日本民法要義—總則編》，武進、孟森譯，上海：上海商務印書館1922年版，第9頁）。因此，筆者認為，將日本法上的“無行為能力”一語譯為“限制行為能力”或許更為妥帖，從而能夠更好地進行比較研究，防止因用語相同而滋生歧義。此外，支持筆者觀點的另一個有力證據是：在渠濤編譯的《最新日本民法》（法律出版社2006年出版）中，也明確采用了“限制行為能力（人）”的譯法，如其對《日本民法典》第21條的翻譯是：“限制行為能力用詐術令人相信其為行為能力人時，其行為不得撤銷�！�
[26]按照《日本民法典》第20條之規定，限制行為能力人的外延不僅包括未成年人，還包括了成年被監護人、被保佐人以及受到按第17條第1項裁定的被輔助人。
[27]在日本的民法理論和司法實務上，對于未成年人所實施的法律行為的效力并不一定是按照民法上的可撤銷的規定處理。例如，日本的司法實務和理論學說一致認為缺乏意思能力的未成年人（如幼兒和白癡等）實施的法律行為無效，而并非可撤銷。這是由于未成年人是對不滿20周歲的自然人群體的高度抽象，而實際生活中的未成年人的意思能力千差萬別，如一名只有幾個月或幾歲的嬰幼兒與一名18周歲的自然人在法律上同為未成年人，但二者在意思能力上的差異當然不可同日而語，如果將其行為能力及其行為效力在立法和司法上同等對待，顯然有悖常理。為了維護意思能力欠缺者的合法權益，使其不致遭受自身意思表示的法律約束，同時也為了兼顧相對人的利益、維護交易安全，日本民法學者和司法部門不得不借助于意思能力理論對立法上一體化的未成年人行為能力制度進行緩和，并作出更為具體和靈活的解釋：在一般情形下認為未成年人是限制行為能力人，其實施的未經法定代理人同意或追認的法律行為可以根據《日本民法典》第5條和第120條的規定予以撤銷；在特殊情形下（如作為限制行為能力人的未成年人顯著缺乏意思能力），則根據意思能力理論，確認該未成年人為法定的無意思能力人（無法律行為能力人），不承認其能夠實施有效的法律行為（行為無效），而對其意思能力之有無的判斷，則依具體事實進行認定；在未成年人既是限制行為能力人又是無意思能力人的情況下，日本民法通說認為在這種場合下應當承認可撤銷與無效的法效規定能夠競合并賦予未成年人選擇權。因此，筆者認為《日本民法典》實質上規定了三級制的自然人民事行為能力制度。（參見[日]山本敬三：《民法講義Ⅰ—總則》，解亙譯，北京：北京大學出版社2004年版，第28-35頁；[日]我妻榮：《我妻榮民法講義Ⅰ—新訂民法總則》，于敏譯，北京：中國法制出版社2008年版，第55頁；[日]四宮和夫：《日本民法總則》，唐暉、錢孟姍譯，臺北：臺灣五南圖書出版公司1995年版，第52頁；鄧曾甲：《日本民法概論》，北京：法律出版社1995年版，第20-23頁）。
[28]《日本民法典》第120條第1款規定：“因行為能力的限制可以撤銷的行為，僅限于限制行為能力人或其代理人及其承繼人或可為同意之人，可以撤銷�！�
[29][日]我妻榮：《我妻榮民法講義Ⅰ—新訂民法總則》，于敏譯，北京：中國法制出版社2008年版，第82-83頁。
[30]《最新日本民法》，渠濤編譯，北京：法律出版社2006年版，第4頁。筆者在正文中所列舉的《日本民法典》若干條文，均出自此譯本。
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