[ 李繼江 ]——(2014-6-12) / 已閱12180次
[摘 要] 住房與城鄉建設部、國家工商行政管理總局聯合發布的《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）替代己在國內建筑市場使用14年的1999版《建設工程施工合同（示范文本）》并于2013年7月1日正式開始施行。有人稱：“我們可以確定地說，新版施工合同的法律地位是我國以市場方式從事工程承包行業的交易習慣”及“自2008年以來，我國逐漸建立、完善了建設工程施工合同按是否屬于政府和國有資金為主的投資主體，以及是否屬于基礎設施建設的項目客體進行區分，建立起建設工程合同由不同部門歸口管理的雙軌制”。筆者認為2013版施工合同法律地位及我國是否建立建設工程或者建設工程施工合同管理雙軌制確實是重大問題，這兩個問題仁者見仁智者見智，筆者也提出自己的觀點供業界人士參考。
[關鍵詞] 2013版施工合同 1999版施工合同 行業慣例 雙軌制
一、 引言
住房與城鄉建設部（以下簡稱住建部）、國家工商行政管理總局（以下簡稱國家工商總局）聯合發布的《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）（以下稱2013版施工合同）替代己在國內建筑市場使用14年的1999版《建設工程施工合同（示范文本）》（以下簡稱1999版施工合同）并于2013年7月1日正式開始施行，住建部組織的宣貫活動也在全國各地如火如荼的展開。
有人稱：“我們可以確定地說，新版施工合同的法律地位是我國以市場方式從事工程承包行業的交易習慣。”及“自2008年以來，我國逐漸建立、完善了建設工程施工合同按是否屬于政府和國有資金為主的投資主體，以及是否屬于基礎設施建設的項目客體進行區分，建立起建設工程合同由不同部門歸口管理的雙軌制。”。
筆者認為，2013版施工合同法律地位及我國是否建立建設工程或者建設工程施工合同管理雙軌制確實是重大問題，這兩個問題仁者見仁智者見智，筆者也提出自己的觀點供業界人士參考，我的聯系方式
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二、2013版施工合同不是行業慣例
有人稱：“我們可以確定地說，新版施工合同的法律地位是我國以市場方式從事工程承包行業的交易習慣”，這個觀點成立嗎？筆者的觀點：2013版施工合同不是交易習慣或行業慣例。
1、交易習慣或行業習慣的定義。
何為“交易習慣”或“行業慣例”？（1）行業慣例（Usage of the Particular Trade、Trade Usage、 Trading Custom）是特定行業中經過長期業務活動而形成的一些通用習慣規則（百度百科定義）。（2）交易習慣的中國定義。按照最高法《關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）》第7條之規定，中國的“交易習慣”有兩個定義。一是“是指在交易行為當地或者某一領域、某一行業通常采用并為交易對方訂立合同合同時所知道或者應當知道的做法”。二是“指當事人雙方經常使用的習慣做法”。
2、“交易習慣”或“行業慣例”成立條件。（1）《法律制度與法律淵源》（羅杰•塞勒著 項炎譯 武漢大學出版社）一書講行業慣例成立有六個條件，其一存在的悠久性；其二持續性；其三和平享有；其四義務性；其五確定性；其六一致性。(2)梁慧星教授將交易習慣的構成擴展為五要件：第一，以慣行事實為基礎；第二，僅限于補充成文法的不足；第三，若法律規定從習慣或當事人明示依習慣以排除任意法規范，習慣優先于法律適用；第四，習慣無強行法效力；第五，不違背公序良俗（梁慧星：《民法總論》法律出版社，1996年版）。
3、建筑行業的“行業陋習”不構成“行業慣例”。從建筑行業實際情況看，建筑領域充斥著的是“陰陽合同、違法分包、違法轉包和掛靠、墊資承包、拖欠工程款及民工工資”等“行業陋習”，對此行業陋習，住建部市場監管司有關負責人就2013版施工合同答記者問中也不諱言。由于這些“陋習”違反了中國法律及行政法規強制性規定，同時也不符合“行業慣例”成立的條件，故這些“行業陋習”不構成“交易慣例”。
4、“行業陋習”如果成為“行業慣例”則是十分荒謬的，從歸謬法可以得出結論，2013版施工合同也不是行業慣例。由于2013版施工合同從2013年7月1日開始實施，不可能具有行業慣例長期性屬性，并且也不符合中國法律關于“行業慣例”的定義，因此203版施工合同不是“行業慣例”。
5、2013版施工合同否定自己是行業慣例。2013版施工合同在《說明》第二部分“《示范文本》的性質和適用范圍”中明確規定“《示范文本》為非強制性使用文本”，表明2013版施工合同不具有交易習慣或行業慣例法律屬性。
6、最高法從未承認1999版施工合同是行業慣例。最高法在起草《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》參考了許多資料，包括1999版施工合同和FIDIC合同。筆者認為，即使將1999版施工合同某些條款全文納入司法解釋，也不能就此得出“最高法認定1999版示范文本是行業慣例”的結論。之后最高法回復（[2005]民一他字第23號）表明最高法從未認為1999版施工合同是行業慣例。最高法認為1999版施工合同是“格式合同”而已。
7、由于FIDIC合同文本不是行業慣例，言必稱FIDIC的2013版施工合同也不是行業慣例。
（1）FIDIC合同編制者從未將自己編制的合同文本貼上“行業慣例”（Trade Usages）的標簽。在FIDIC合同明確規定“本合同受工程所在地法律管轄”，換句話講，如果FIDIC合同條款同適用的法律有沖突了，應該以法律規定為準。FIDIC編制者充其量稱自己努力提供業界標準合同是“最佳實踐”（Best Practice）。
（2）ICC仲裁實踐裁定FIDIC合同不滿足成為行業慣例的條件（satisfy the requirements to become trade usages ）否定了FIDIC合同是“行業慣例”（ICC Case No. 8873 [1997]）。
（3）FIDIC合同被國人冠以“國際慣例”原因從心理學角度有講是有“印刻效應”（印刻現象、印刻行為），因為中國工程公司對外開放首先接觸的是FIDIC施工合同，第一的總是好的，不過問題是FIDIC合同確實是“最佳實踐”，國際上也在相當大的范圍使用FIDIC各種標準文本。
（4）2013版施工合同被冠以“行業慣例”則有心理學“光環效應”，這個“光環”來自FIDIC，因為FIDIC是國際行業慣例，則2013版施工合同被冠以國內“行業慣例”順理成章。
（5）綜上，舉重明輕，由于FIDIC合同文本不是行業慣例，言必稱學FIDIC的中國標準合同包括新出臺的2013版施工合同不可能是行業慣例。
三、我國工程建設管理體制不存在所謂的“雙軌制”
有人稱：“自2008年以來，我國逐漸建立、完善了建設工程施工合同按是否屬于政府和國有資金為主的投資主體，以及是否屬于基礎設施建設的項目客體進行區分，建立起建設工程合同由不同部門歸口管理的雙軌制”，這個觀點成立嗎？筆者認為我國工程建設管理體制是兩級管理體制而不是雙軌制。
1、2007版九部委標準文件出臺結束了我國工程管理體制條塊分割的“行業管理”或者“多頭”管理體制。2008年國務院三定方案明確了國家發改委國家工程建設主管部門的地位。建立起以國家發改委為第一層，行業主管部門為第二層的兩級管理體制。我國后來重要的文件的出臺《電子招標管理辦法》、《招標投標法實施條例》和“關于《工程建設項目招標范圍和規模標準規定（修訂）》等都是以國家發改委牽頭實施。現在我國工程建設體制類似英國模式，國家發改委無疑處于第一層級。
2、國務院辦公廳關于印發住建部主要職責內設機構和人員編制規定的通知（國辦發[2008]74號）明確住建部是房屋及市政建筑行業主管部門地位。2013版施工合同也明確僅僅適用于房屋建筑工程、土木工程、線路管道和設備安裝工程、裝修工程等建設工程的施工承發包活動，這是同住建部職責是相符合的。
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