[ 李菡君 ]——(2014-11-15) / 已閱14477次
從一起律所被提起反訴案看律師侵權責任
-----兼談律師執業的勤勉盡責
李菡君 李繼忠
【摘要】《侵權責任法》自2010年7月1日實施以來，商事侵權案件已成為律師代理民事案件的重要領域。商事侵權案件中體現出理論與實務中的熱點、難點、疑點也越來越為律師們關注。筆者為了響應全國律協民事專業委員會首屆商事侵權實務研討會的號召，結合近日辦理的一起律師同當事人風險代理合同糾紛，就律師執業勤勉盡責的重要性及律所執業侵權責任問題，談點個人辦案體會。
【關鍵詞】侵權責任法 商事侵權 律師 律師執業 侵權責任 公司 律所
一、引言
《侵權責任法》自2010年7月1日實施近4年以來，商事侵權案件已成為律師代理民事案件的重要領域。商事侵權案件中體現出理論與實務中的熱點、難點、疑點也越來越為律師們關注。
全國律協民事專業委員會擬于2014年7月在黑龍江哈爾濱召開首屆商事侵權實務研討會。研討會目的是為配合立法機關、審判機關提供修法和司法理論及實踐依據，探討、收集和總結商事侵權中的經驗與教訓。
筆者為了響應民事專業委員會號召，結合近日辦理的一起律師同當事人風險代理合同糾紛，就律師執業勤勉盡責的重要性及律所執業侵權責任問題，談點個人辦案體會。
二、案件回顧
葛洲壩某公司（以下簡稱公司）同某律所（以下簡稱律所）于2007年11月簽訂一份風險代理合同。合同第一條規定“乙方（律所）接受甲方（公司）的委托，指派某某、某某某律師為甲方與中國某公司（以下簡稱某公司）建設工程承包糾紛一案的一、二審、再審及執行階段的代理人”在合同中第五條約定了律師收費按照風險代理方式收費。簽訂訴訟代理合同后，承辦律師就開始工作，案訴訟經過一、二審進入執行階段并執行回大部分款項，案件結果似乎還可以。
此時，承辦律師認為，根據風險代理合同規定，律師代理工作已經完成要求公司按照合同第五條規定支付風險代理費。
公司認為，公司于2012年3月收到最高法的“民事申請再審案件受理通知書”及某公司的“再審申請書”，最高法要求公司收到“再審申請書”副本之日起十五日提交“書面意見”。即使按照風險代理合同規定，律師代理工作還沒有終結。故公司拒絕在此時支付巨額風險代理費。公司鑒于承辦律師拒絕提供再審代理服務，只好另行在武漢聘請律師也就是筆者向最高法提出書面意見并向最高法提起再審申請。
律所在索要巨額風險代理費無果后，于2012年6月起訴，請求法院1、判令公司支付代理費、返還墊付訴訟費共計近二百萬元及逾期付款違約金；2、判令公司承擔訴訟費、保全費等費用。同時律所為了將公司銀行賬戶凍結，從而激化矛盾。
公司聘請律師（筆者）積極應對訴訟，并于2012年8月針對承辦律師執業的過錯提出反訴，請求法院1、確認公司同律所2007年11月簽訂的風險代理合同無效；2、請求判令律所對承辦律師的過錯（未盡責）給公司帶來的損失進行賠償，賠償數額為人民幣近二百萬元。
一審法院于2012年10月作出判決，支持律所全部訴求，駁回公司反訴。
公司不服，向某中級法院提起上訴，某中院于2013年3月作出二審判決。該判決是“駁回上訴，維持原判”。
針對二審判決，公司立即向省高院提起再審申請，省高院于2013年5月作出裁定，用幾乎同一、二審一樣的理由駁回公司的再審申請。
三、承辦律師執業中是否存在過錯及應否賠償損失仁者見仁智者見智。
（一）公司的觀點。承辦律師在履行職責時有重大過錯，由于承辦律師的過錯直接導致公司重大損失，律所應賠償公司損失。理由如下。
首先，公司之所以提出反訴要求律所就承辦律師執業過程中的過錯承擔賠償責任，是因為權利和義務是匹配的，收益是和風險匹配的，承辦律師不能夠在享受巨大收益而對過錯不承擔責任。這也有違《合同法》第406條“有償的委托合同，因受托人的過錯給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。無償的委托合同，因受托人的故意或者重大過失給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失”之規定。
其次，承辦律師存在重大過錯。二審判決書將第三人向某公司借款三筆共計人民幣近二百萬元從某公司應該支付公司工程欠款中扣除是基于某公司二審提交了一份第三人2011年6月寫給某公司《關于貴公司來函的情況說明》（以下簡稱情況說明）。情況說明稱：第三人2004年6月向工程總承包的某公司借款用于支付材料款并在后期同公司辦理結算時已沖抵這筆借款。承辦律師雖然在二審對該情況說明真實性表示懷疑，在明知第三人主體資格已經消亡及某公司有造假前科的情況下沒有到工商部門做進一步收集第三人主體資格消亡的取證工作并提交給二審法院（2008年8月11日5日第三人被注銷，以后第三人對外出函就涉嫌造假）。省高院在二審判決書中認定“公司表示，該證據真實性待查，但在本案指定的舉證期限內，公司未提交反駁證據支持其異議”，省高院進一步認定“公司雖然未明確認可該份證據的真實性，但未提交證據證明該證據不屬實，故對該證據本院予以采信，對其證明事實予以確認”（省高院判決書第17頁），足以證明承辦律師舉證不力的過錯。
第三，公司損失同承辦律師過錯有直接因果關系。事實上，第三人的借款并沒有同公司進行沖抵，公司由于承辦律師過錯（舉證不力）憑空損失近二百萬工程款。由于該工程款還要從2004年7月計息，公司還要損失近百萬利息。
（二）律所的觀點。承辦律師在履約過程中無過錯，不應該承擔違約賠償責任。
首先，未向二審法院提交第三人已經被注銷的工商資料，不能說明律所在履行委托代理合同中存在過錯。因為公司在另一案件中知道第三人主體資格已經注銷，如果公司認為這一注銷資料十分重要，可以直接向法院提交生效法律文書即可，無須承辦律師再去查找其工商注銷資料。未提交工商注銷資料，不能證明承辦律師存在過錯。
其次，第三人工商注銷的證據不屬于二審法院要求公司提交的“反駁證據”。因為所謂“反駁證據”，無非是要從兩個方面反駁，一是形式上，即該說明上的公章虛假，或者是證明并非第三人出具。這兩種證據，承辦律師一方是無法出示的，如果出示，那也是假證、偽證。二是從內容上提出反正，即也可以出示公司同第三人之間的結算并沒有沖抵，但在公司授權的員工代理人參加訴訟的情況下，也未出具。因此，承辦律師從內容上亦無法提出反證。
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