[ 王禮仁 ]——(2015-10-5) / 已閱11096次
對孫若軍教授“民事不能審理程序瑕疵婚姻效力”觀點之質疑
王禮仁
一、民事程序不能審理程序瑕疵婚姻效力糾紛系誤讀
理論上認為登記程序瑕疵婚姻效力不能通過民事程序解決，最普遍最主要的理由是婚姻登記是行政確認行為，民事訴訟不能審查行政行為。如最高人民法院和孫若軍教授即是這種觀點。[1]民事訴訟不能審理登記婚姻效力是一種誤讀。其根本原因在于沒有弄清婚姻登記的性質以及婚姻登記糾紛中民事法律關系與行政法律關系的界限，把行政確認行為引起的糾紛與行政案件相等同。為此，有必要對婚姻登記的性質、程序瑕疵婚姻的性質、行政確認行為引起糾紛的性質等問題予以澄清。
（一）婚姻登記是民事登記。世界各國的民事登記均包括婚姻登記,我國澳門的《民事登記法典》也包括婚姻、親子、收養等。因而，婚姻登記屬于典型的民事登記。在國外，民事登記婚姻，又稱民事婚姻，以區別普通法婚姻（事實婚姻）、宗教婚姻。在我國，婚姻登記只是婚姻產生民事法律效力的一種必要形式，即經登記的婚姻產生民事法律效力，屬于民事婚姻；沒有登記的婚姻，不產生民事法律效力，屬于客觀存在的事實婚姻。由于婚姻登記是民事登記，因民事登記引起的糾紛，通過民事程序解決，也是世界慣例。
（二）程序瑕疵婚姻與法定無效婚姻均屬民事性質。登記程序違法或欠缺必要形式要件的“程序瑕疵婚姻”，與法定無效婚姻等其他形態婚姻相比并無本質區別。這里不妨對瑕疵婚姻作一個簡單分解，就可以清楚地知道它與其他婚姻形態相比并無區別，仍然屬于民事性質。
根據婚姻法和有關法理，我國不同效果的婚姻形態可以分為五種：即有效婚姻；無效婚姻；可撤銷婚姻；不成立婚姻；[2]程序瑕疵婚姻。這五種婚姻形態都是婚姻登記的產物，可謂“一母所生”。從現行法律規定和法理來看，有效婚姻、無效婚姻、可撤銷婚姻、不成立婚姻，其性質都是民事糾紛。那么，相同的婚姻登記行為不可能產生不同性質的案件，瑕疵婚姻當然也屬于民事案件，不可能成為“雜種”而演變為行政案件。否則，在法理上無法解釋。
同時，對每個具體瑕疵婚姻可能產生的不同法律效果進行分解，它與其它婚姻形態亦無性質區別。由于瑕疵婚姻的違法情節各不相同，對瑕疵婚姻的認識也不盡一致，從目前的司法實踐來看，各地法院針對不同情形的瑕疵婚姻，分別按照有效婚姻、無效婚姻、可撤銷婚姻、不成立婚姻處理。[3]由此可見，瑕疵婚姻與其他婚姻形態相比較，其最大區別就在于其法律效力或效果具有不確定性，需要法院根據具體案件的具體情節判斷或確定。瑕疵婚姻的具體法律效果如何判斷，應當由其違法性質或違法情節的輕重而決定。盡管對某一具體瑕疵婚姻的效力如何判斷，可能有不同看法。但無論存在何種爭議，無論對瑕疵婚姻效力如何判斷或處理，其結果肯定是有效婚姻、無效婚姻、可撤銷婚姻、不成立婚姻中的一種，不可能超越這個范圍。那么，無論瑕疵婚姻屬于哪一種婚姻形態，都與民事存在血緣關系，不可能發生異變而成為行政案件。
在國外，有效婚姻、無效婚姻、可撤銷婚姻、不成立之婚姻等都是民事案件，按照民事程序處理。在我國，有效婚姻、法定無效婚姻也由人民法院按照民事程序作為民事案件處理。而法定無效婚姻與瑕疵婚姻相比，除其具體違法形式和情節輕重不同、可能產生的法律效果不確定外，其他方面完全相同。即爭議標的相同，都是婚姻關系；登記機關相同，都是婚姻登記機關；案件性質相同，都是平等主體之間的民事權益之爭。對于性質相同的婚姻糾紛，為什么對前者由法院按民事糾紛直接處理，而對后者則要按行政案件處理呢？這種劃分標準顯然缺乏正當性法理基礎。
比如，已婚男子王某某，偽造假身份與史某某結婚，史某某發現后，控告王某某重婚，法院判處王某某有期徒刑一年，緩刑兩年。之后，史某某又通過民事程序請求宣告史某某與王某某婚姻無效。南昌市西湖區人民法院判決宣告史某某與王某某的婚姻無效。[4]
在這里，法院認定使用虛假身份結婚，其婚姻仍然成立，并可以構成重婚，依法分別判處王某某刑罰、宣告其使用假身份結婚之重婚無效。該判決實體和程序無疑都是正確的。那么，如果王某某原來沒有結婚而使用虛假身份與史某某結婚，史某某或王某某因該婚姻是否成立或有效發生爭議，起訴請求法院確認其婚姻效力時，則顯然不可能涉及重婚問題。那么，對這種不涉及重婚的婚姻效力判斷案件，如果認為只能通過行政程序解決，那就會出現自相矛盾的雙重標準，即同樣是使用虛假身份證結婚，構成了重婚，則是民事案件；而沒有構成重婚，則屬于行政案件。這種劃分案件性質的標準是什么？顯然缺乏科學性。
（三）行政確認行為不能成為阻卻民事審理婚姻效力的理由 。最高院在說明《婚姻法解釋（三）》之所以規定民事不能審理瑕疵婚姻效力時指出，“結婚登記在性質上屬于行政確認行為，不屬于民事案件審查范圍。”[5]孫若軍教授也認為，由于“結婚登記是婚姻登記機關依當事人的申請做出的具體行政行為”，“婚姻效力的認定以及婚姻的解除，卻有賴于結婚登記行為效力的先行解決，如此，結婚登記行政行為的效力就成為民事訴訟的先決問題。” 并認為“行政先決源于行政行為的公定力以及我國民事訴訟和行政訴訟的職能分工。” [6]
以婚姻登記是行政確認行為(或具體行政行為)作為“民事不能審理瑕疵婚姻效力”的理由，實際上是將確認行為作為劃分行政案件與民事案件的唯一標準，沒有把握民事婚姻登記行為的本質，混淆了行政法律關系與民事法律關系的界限。
1、婚姻登記是當事人與登記機關共同完成的“婚姻宣示”行為，并非單純的行政行為。婚姻登記是當事人雙方向婚姻登記機關宣示愿意結婚或離婚，要求登記機關公示證明；登記機關對符合結婚或離婚條件者，予以登記并頒發結婚證或離婚證，以此公示證明。婚姻登記中當事人宣示與登記機關證明是一個完整的公示行為，而且當事人的宣示是主行為，登記機關證明是附屬行為（協助當事人完成婚姻宣示）。[7] 因而，婚姻登記本質上是民事登記行為，即國家授權的機關（目前各地婚姻登記處亦非行政機關）對當事人民事婚姻登記行為疊加確認。
即使把婚姻登記看做一個單純的行政證明行為即確認行為，亦是對民事法律關系的確認。民事確認行為產生的糾紛，是否屬于行政案件，其決定因素是確認行為所引起糾紛的法律關系的內容和性質，并不是確認行為本身。就婚姻登記引起的“婚姻效力”糾紛而言，其爭議本身則清楚表明不是行政法律關系，而是當事人之間的民事婚姻關系效力，屬于民事法律關系范疇。
2、“結婚登記行為效力”或“結婚證效力”不是登記婚姻效力所審理的對象。最高法認為，“當事人對結婚證效力提出異議，不屬于法院民事案件的審查范圍”。[8] 孫若君教授也認為應當“先行政訴訟解決結婚登記行為效力”。實際上，民事訴訟并非是對行政行為效力審查，更不是對“結婚證效力”或“結婚登記行為效力”審查，而是對民事婚姻效力的審查。“結婚證效力”或“結婚登記行為效力”，都不是婚姻效力糾紛審查的對象。“結婚證”只是證明婚姻關系的證據之一，婚姻關系及其效力并不能完全由結婚證決定。結婚證有瑕疵（內容填寫遺漏、錯誤）或者結婚證丟失，但婚姻關系的事實清楚或者婚姻登記檔案資料可以證實登記程序和實體合法，其婚姻仍然成立有效。[9]因而，“結婚證”不是瑕疵婚姻審查的對象，不存在單純審查或認定結婚證效力問題，單純審查結婚證效力沒有實際意義。不少行政判決書判決撤銷結婚證是不科學的，[10] 同理，民事程序也不審查“結婚登記行為效力”，而是審理民事婚姻效力。民事婚姻效力是獨立于行政法律關系的民事關系，有其獨特的民事評判標準，并不依賴于行政行為的合法性作為婚姻成立與不成立或有效與無效的判斷標準。婚姻有效與無效、成立與不成立，只有民事評判標準，并不存在行政評判標準。而且民事婚姻效力決定登記行為效力，行政訴訟對“結婚登記行為效力”的合法性判斷標準，并不能解決婚姻是否成立或有效問題。
3、登記婚姻效力糾紛不存在“行政先決”問題。確認行為引起的民事關系糾紛或“民行交叉”案件，都要“行政先決”的訴訟理論，其本身即缺乏科學性。如果確認行為引起的糾紛屬于民事法律關系性質，應直接按民事程序處理，不存在“行政先行”問題。至于確認行為引起的所謂的“民行交叉”案件，因其核心仍是民事關系，并由民事行為的效力決定行政行為的效力，也應當按民事程序處理。如果認為婚姻登記屬于“民行交叉”，按照民事訴訟和行政訴訟的職能分工，也應當“民事先決”。
第一，在登記婚姻效力中，行政行為的合法性不是民事效力先決條件，行政行為的合法與否不是決定婚姻成立或有效與否的必要條件。相反，民事婚姻是否成立或有效，則決定婚姻登記行為是否成立或有效。
第二、民事訴訟只審查婚姻關系是否成立或有效，并不對行政行為的合法性進行審查和判斷，亦不存在越權問題。
第三、民事訴訟對婚姻效力審理的核心和重點是當事人民事登記行為的合法性與有效性，即當事人結婚意愿和所提供的相關登記材料的真實性合法性，而不審查登記機關登記行為的合法性。當事人的結婚意愿和所提供的相關材料的真實性合法性，決定登記行為的合法性，并決定婚姻效力。
（四）把是否屬于法定無效婚姻作為劃分民事與行政案件的標準缺乏科學性 。最高法院法官認為，我國無效婚姻只有四種情形，并沒有兜底條款，結婚登記程序存在瑕疵首先應解決的是結婚登記效力問題，不屬民事案件的審查范圍。[11]孫若君教授也認為，“除無效的行政行為可由民事裁判直接否定行政行為的效力外，其他非無效的行政行為都要走行政訴訟的程序，不能用民事訴訟的方法直接否定行政行為的效力。”[12]這種觀點也難以成立。
1、程序瑕疵婚姻只是法定無效婚姻的一種例外情形。婚姻法在列舉無效婚姻時沒有明確界定程序瑕疵婚姻中哪些情形無效，哪些情形有效，這在邏輯上只會造成司法實體判斷標準的爭議，絕不會改變其民事婚姻的基本性質和訴訟程序。有兜底條款只是賦予了無效婚姻實體處理范圍上的靈活性，而不是程序選擇上的靈活性。因而，把有無兜底條款作為民事案件與行政案件的劃分標準不科學。
2、法定無效行為與非法定無效行為不是劃分不同程序的標準。孫教授認為民事裁判可以直接否定法定無效的行政行為，而不能直接否認非法定無效行政行為的觀點，如果從實體法考察，尚有一定道理。但從程序法考察，則自相矛盾。既然認為都是行政行為，無論是法定無效行為還是非法定無效行為，都只能通過行政訴訟審查。否則，在理論上無法解釋。法定無效也只是一種預設，沒有經過訴訟裁判則不能確定其是否有效。無效婚姻在未經法院依法宣告前，尚不能確定是當然無效。只有通過民事訴訟，認定其無效情形證據確鑿，并不存在無效阻卻事由時，才能宣告無效。因而，法定無效婚姻也是民事程序審查判斷的結果。法定無效婚姻之所以可以通過民事程序解決，其關鍵在于它是民事法律關系，而不是法定無效行政行為。對于非法定無效婚姻效力的判斷，也是對民事婚姻關系的審查和判斷，民事訴訟當然有權審理。
3、民事訴訟并非直接否定行政行為的效力，而是對民事婚姻效力的審理。
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