[ 王禮仁 ]——(2015-10-5) / 已閱11146次
（五）婚姻成立與效力不是區分不同程序的根據。由于程序瑕疵婚姻主要涉及婚姻是否成立問題，孫若軍教授認為 “婚姻成立、效力與終止在理論上被界定為三種不同性質的問題，應當分別依不同程序、適用不同法律、形成不同的法律后果。”[13] 并據此認為程序瑕疵婚姻應當通過行政程序解決。這個理由也難以成立。婚姻關系屬于民事關系，同一性質的民事法律關系，無論是成立或有效與否的爭議，應當適用同一程序解決。根據婚姻關系的成立、效力與終止，作為區分采取不同訴訟程序的根據，缺乏科學性。
（六）對“婚姻效力”審查和判斷是民事審判職責，不存在超越職權問題。最高法院法官認為，“民事審判超越自己的職權范圍審查民政機關作出的婚姻登記行為，法律關系似乎很難理清”。[14]事實上，民事審判對民事婚姻效力進行審查和判斷，可謂天經地義，根本不存在超越民事審判職權問題。瑕疵婚姻爭議的標的是婚姻關系，而不是婚姻登記行為。民事審判所審查的對象正好是婚姻關系及其效力，可謂是其“拿手好戲”。因而，民事審判是理清婚姻法律關系的最好手段，不存在“很難理清”問題。相反，行政復議或行政訴訟對“婚姻效力”的審查和判斷，則超越了職權范圍和應有功能，根本無法承載或正確判斷“婚姻效力”，更談不上理清婚姻關系。
（七）民事訴訟不能審理登記行為的民事效力本身則是一個謊言。無論是在婚姻登記中，還是其他民事登記中，因登記行為引起的民事效力糾紛，適用民事程序解決的情況十分普遍。
1、在民事程序中處理因登記引起的財產權益糾紛的情形很多。如因房屋登記、車輛船舶登記等引起的民事權利糾紛，通過民事程序解決是常態。
2、在民事程序中處理婚姻登記糾紛的情形也大量存在
（1）無效婚姻、可撤銷婚姻，都是婚姻登記的產物，但均可在民事程序中審理，這是一個毋庸爭議的事實。
（2）因離婚登記引起財產糾紛，也是通過民事程序解決的，并不認為是登記行為的產物由登記機關處理。
（3）我國民事中審理的登記程序瑕疵婚姻也不少。如宜昌市法院通過民事程序審理一起妹妹冒用姐姐身份證結婚的案件；[15]樅陽法院在民事訴訟中審理了使用虛假身份“查無此人”的案件；[16]等等。民事程序審理程序瑕疵婚姻既不存在違法，亦無理論障礙。
3、外國和臺灣地區均是通過民事程序審理程序違法婚姻。如德國、法國、日本等均把程序違法作為無效婚姻或可撤銷婚姻。我國臺灣地區對登記程序違法婚姻，也是按民事程序處理。
以上足以證明，民事審理因登記行為引起的民事效力糾紛，是一個客觀存在的事實。認為民事訴訟不能審理登記婚姻效力的說法，本身就是一種憑空虛構的謊言，與客觀事實不符。
（八）民事程序審理婚姻效力糾紛具有正當性與優越性。無論是從立法上考察，還是從理論上考察，程序瑕疵婚姻屬于民事性質，所涉及的法律效果與形態主要是婚姻成立或不成立問題。[17]通過民事確認婚姻成立或不成立之訴解決，既抓住了事物的本質和特點，又可處理好與現行無效婚姻制度的銜接，避免與無效婚姻發生法律沖突。同時，對于無行為能力人離婚，脅迫離婚等，在民事訴訟中還可以適用法律類推處理，即根據無行為能力人結婚和脅迫結婚的相關規定，類推其離婚無效或撤銷。民事程序解決婚姻效力不存在任何障礙，并可以彌補和克服行政訴訟的所有缺陷。民事程序還可以將離婚訴訟與各種婚姻效力訴訟以及子女財產糾紛合并審理，一次解決，“一網打盡”，高效便捷。
二、孫若軍教授提出的婚姻效力行政訴訟的思路行不通
婚姻效力不適用行政訴訟，其弊端甚多，對此，孫若軍教授也知道。但孫若軍教授則仍認為民事程序不能解決婚姻效力糾紛，堅守行政訴訟不動搖，并企圖通過改良行政訴訟的辦法來解決其弊端。孫教授提出的改良思路是“行政判決確認登記違法”與“登記機關補正”相分離，即必須行政訴訟“先行”，在行政訴訟中，“除法定無效和可撤銷情形外，其他存在瑕疵的結婚登記，凡當事人在行政訴訟時符合結婚實質要件形成了事實婚姻關系的，人民法院應當對結婚登記行政行為違法做出宣告，并責令婚姻登記機關對存在的瑕疵予以補正，繼續維持結婚登記的法律效力。”[18]
上述主張先由行政判決確認違法，再由婚姻登記機關對瑕疵補正的“分離論”思路，仍然不適用程序瑕疵婚姻效力糾紛。一是婚姻效力不適用行政訴訟的法律障礙和功能性障礙，在“確認違法的行政訴訟”中仍然無法擺脫；二是“分離論”還滋生下列新的弊端：
第一，浪費司法資源，加重當事人訴訟成本，不符合程序效率原則。瑕疵婚姻訴訟有兩個特點：一是當事人訴訟目的一般是要求解消婚姻關系，即婚姻無法維持，當事人才訴請撤銷婚姻登記；二是婚姻絕大多數有效。很顯然，這類案件主要是有效婚姻如何解消問題，而有效婚姻解消應當是民事離婚程序的適用問題。
但按照孫教授的處理方式，在離婚訴訟中發現有效的瑕疵婚姻，必須通過行政訴訟確認違法，再通過登記機關補正，然后再進行離婚訴訟判決離婚。這無疑是繞圈子、耗資源，將一個簡單的離婚案件復雜為四道工序：(1)當事人在離婚訴訟中發現登記程序有瑕疵，法院則駁回起訴或動員當事人撤訴；(2)當事人通過行政訴訟確認婚姻登記違法，并責令婚姻登記機關對瑕疵補正；(3)姻登記機關對存在的瑕疵予以補正；(4)當事人再回到民事程序打離婚訴訟官司。一個簡單的離婚案件則要辦成三個案件：一是民事離婚訴訟被駁回或撤訴案；二是行政訴訟確認婚姻登記違法案；三是再回到民事訴訟進行離婚訴訟案（行政訴訟宣告婚姻無效的，也要處理婚姻財產分割、子女撫養）。而按照孫教授的觀點，絕大多數瑕疵婚姻是有效的。那么，假如有80%的瑕疵婚姻是有效婚姻，這80%的婚姻案件都需要打三次官司，還要再進行瑕疵補正后，才能訴訟判決離婚。
第二，行政訴訟難免要綁架婚姻登記機關當“無責被告”，這既沒有價值，更無法律根據和正當性基礎。
第三，有效的瑕疵婚姻，無論是否判決確認違法，也無論是否補正，均不影響婚姻效力。而且離婚案件根本不需要補正，難道不補正就不能判決離婚嗎？補證后再去離婚毫無意義。同時，當事人一方不愿意補證也難以補證。
第四，即使有少數維持婚姻關系的案件，也要看是否有無補正的可能或必要。如不違反結婚意愿的他人代理婚姻登記無法補證；結婚時存在違法，但訴訟時違法情形已經消失的也無法補證；等等。對于有補正可能或必要、當事人要求補正的，登記機關補正也完全可以憑有效證件或民事判決補正，登記機關拒絕補正的，當事人可以提起行政訴訟。
至于確認違法的行政判決，所面臨的訴訟期限等諸多法律障礙和功能性障礙，見《反婚姻訴訟分裂法》、《一卡二亂三慢”的登記婚姻效力行政訴訟還要堅持多久？》，[19]此不贅述。
三、廢除婚姻效力行政訴訟，統一由民事程序解決才是正確選擇
主張婚姻登記效力行政訴訟的官方和學者，深陷沼澤而不能自拔，至今仍沒有找到行政訴訟解決婚姻效力的有效出路。行政訴訟功能和規則不適用婚姻效力，要想在行政訴訟中處理婚姻效力，除非建立一套“民事婚姻行政訴訟機制”（即按照民事婚姻的審理標準設置行政訴訟規則），別無它法。果真如此，則又勢必要在行政訴訟法中分別建立一般訴訟和婚姻訴訟兩套制度、兩班研究人員和審判法官。然而，這種將“民事案件行政化”的做法，不僅不符合行政訴訟的性質，而且由于在民事訴訟也存在家事訴訟程序、家事審判機構和家事法官，婚姻效力行政訴訟不僅導致其內部出現兩套體制和兩班人馬，也會導致與民事訴訟中的家事程序、機構、人員重疊。這種機制不僅立法和司法成本高，還會造成適用法律不統一等諸多弊端。從婚姻效力案件的基本性質以及家事案件的特點看，應當走集中化、專業化道路，將婚姻效力案件統一納入民事家事程序體制內解決，才是正確選擇。
[1]最高人民法院《<婚姻法>解釋三》》“新聞發布稿”；最高人民法院民一庭庭長杜萬華就《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國婚姻法＞若干問題的解釋三》答記者問。奚曉明主編《最高人民法院婚姻法司法解釋（三）理解與適用》，人民法院出版社2011年8月版，第7——8頁；第16頁。孫若軍 《瑕疵結婚登記處理方式的體系化思考》《中華女子學院學報》2014年第06期。
[2] 不成立婚姻，就是不符合婚姻法第八條規定的形式要件，婚姻沒有成就。
[3] 從我國婚姻立法來考察，“瑕疵婚姻”不應當包括婚姻法第10條、第11條的無效婚姻、可撤銷婚姻。
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