[ 朱碎有 ]——(2016-3-2) / 已閱14730次
1、無書面的建房合同，要不就是有簡易合同，并無規(guī)范、詳盡的權利義務約定，導致業(yè)主（房東）、施工人、雇傭人員三方之間各自權利義務不明確；
2、厘清案件中法律關系屬于承攬合同關系還是雇傭法律關系，有待各方進一步舉證，由于沒有書面的明確約定，導致先期人民調解難以開展。包括后續(xù)進入訴訟程序后，如仍不能達成調解的而判決結案的，則往往是案結事未了，并不能達到事了息訴的目的。
3、事實認定上到底是點工還是包工不包料還是包工包料，不存在事實認定上的不確定性，當然這個問題要歸結于合同的簽訂，完善合同簽訂環(huán)節(jié)則是當務之急。
4、普遍都認為業(yè)主（房東）在建房工程交付給施工人施工存在過錯。那么問題是，有資質的施工人何處尋找？除農村自住建房的標的額相對高一點外，而修理、修復的往往標的小期限短，包括業(yè)主、施工人、雇傭人員都沒有這方面主動完善的動力。建筑施工的現狀具有如下的特點：
（1）農村建筑隊沒有一定的組織形式和用工制度，人員流動性大，組織規(guī)模往往視承攬工程項目的大小，進度需要而定。（2）以農民為主體，無建筑企業(yè)資質。領頭人絕大多數是靠投師學藝或外出務工學習取得經驗和建筑專業(yè)技術，然后在農村當地召集一幫有一定建筑技術的手藝人和農民，組成建筑施工隊伍。（3）建筑機械設備簡陋，有相當數量的農村建筑隊幾乎沒有，也不需要機械設備，主要依靠勞務輸出。（4）經營方式主要是單包和點工，工程項目決算一般為口頭君子協(xié)定，盈虧包工頭（項目承攬者）自己掌握心中有數。從業(yè)人員為計時工資，一個工作日，建筑工人，勞務人員的報酬多少事先商定好。
而《中華人民共和國建筑法》第八十三條第三款明確規(guī)定，“……農民自建低層住宅的建筑活動，不適用本法。”但根據建設部制定的《關于加強農民住房建設技術服務和管理的通知》（建村（2006）303號）以及《關于加強農村建房質量安全管理工作的緊急通知》規(guī)定，二層以上或加層房屋必須遵守《建筑法》、《建設工程質量管理條例》的規(guī)定。 建設部《關于加強村鎮(zhèn)建設工程質量安全管理的若干意見》第3條第（二）項規(guī)定：“對于建制鎮(zhèn)、集鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內建設工程投資額30萬元以下且建筑面積300 平方米以下的市政基礎設施、生產性建筑，居民自建兩層（含兩層）以下住宅和村莊建設規(guī)劃范圍內的農民自建兩層（不含兩層）以上住宅的建設活動由各省、自治 區(qū)、直轄市結合本地區(qū)的實際，依據本意見“五”明確的對限額以下工程的指導原則制定相應的管理辦法。”第（三）項規(guī)定：“對于村莊建設規(guī)范范圍內的農民自 建兩層（含兩層）以下住宅（以下簡稱農民自建低層住宅）的建設活動，縣級建設行政主管部門的管理以為農民提供技術服務和指導作為主要工作方式。”從這兩項規(guī)定可以看出農民自建住宅根據高度、層數的不同分別屬于限額以下工程（高層建筑）和農民自建低層建筑（低層建筑）。原則上建設工程合同中發(fā)包人及承包人均要求具備相關資質，但《中華人民共和國建筑法》第83條規(guī)定農民自建低層住宅的建筑活動不適用建筑法，農民可以將自建低層住宅承包給無建筑資質的人。而對于農民自建高層建筑，根據《村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設管理條例》第21條、第23條規(guī)定，農民興建兩層（不含兩層）以上住宅必須由取得相應資格證書的單位進行設計或選用通用設計、標準設計，除修繕房屋以外的施工必須由取得相應資格證書的單位或工匠承擔。因此，農民自建高層建筑發(fā)包人及承包人均需取得相應資質，使得農村自住建房的施工人資質方面的矛盾突出。
5、還得借助保險辦法分擔風險，化解部分矛盾，據筆者了解類似農村個人建房綜合保險條款是有部分保險公司在開展的，包括業(yè)主也好、施工人、雇傭人員也好，都應該考慮起來。
浙江寶簡律師事務所 朱碎有
日期：2016年3月1日
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