[ 王禮仁 ]——(2016-4-5) / 已閱10104次
“案分子理論”生產(chǎn)的規(guī)則
——以登記婚姻效力訴訟路徑為視角
王禮仁
【摘要】案例可以檢驗法學(xué)理論；案例可以修正法學(xué)理論；案例可以豐富和發(fā)展法學(xué)理論。堆積如山的案例，擋住了婚姻效力行政訴訟的路徑；“一卡二亂三慢”的婚姻效力行政訴訟亂象，用事實的鞭子反復(fù)抽打行政訴訟機(jī)制；“案分子理論”戳穿了法教義理論的無為和虛偽。無數(shù)案例證明了一個問題：行政訴訟無法有效地解決婚姻效力糾紛，民事訴訟才是其拿手好戲。“案分子理論”是應(yīng)用法學(xué)的元理論，是檢驗法教義理論的試金石。
【關(guān)鍵詞】婚姻效力行政訴訟 民事訴訟 “案分子理論” 三篇文章
“案分子理論”，就是從一件件具體案件中抽象出來的共同適用規(guī)則。它是在案件堆中泡熟的法學(xué)理論，或從案件堆里刨出來的法學(xué)理論。“案分子理論” 是檢驗法教義理論的試金石，是應(yīng)用法學(xué)的元理論（相關(guān)內(nèi)容另文詳述）。我就是在堆如泰山的案例中，發(fā)現(xiàn)登記婚姻效力行政訴訟的缺陷；我也是在案例堆中提煉出登記婚姻效力行政訴訟與民事訴訟的區(qū)分規(guī)則。案例可以檢驗法學(xué)理論；案例可以修正法學(xué)理論；案例可以豐富和發(fā)展法學(xué)理論。
我在家事審判實踐中，采取案例分析法，寫了很多關(guān)于登記婚姻效力訴訟的文章，而比較全面系統(tǒng)介紹登記婚姻效力應(yīng)當(dāng)采取何種訴訟路徑的文章有三篇。這三篇分別是：《反婚姻訴訟分裂法》[1] ；《婚姻效力糾紛管轄權(quán)再分配》[2]；《“一卡二亂三慢”的登記婚姻效力行政訴訟還要堅持多久——兼與孫若軍教授商榷》[3]。其中《反婚姻訴訟分裂法》涉及案例即有近百例，以一個個鮮活的案例，披露了婚姻效力行政訴訟的種種缺陷，證明了民事訴訟的正當(dāng)性與優(yōu)越性，揭示了婚姻效力訴訟應(yīng)有之規(guī)則。這三篇文章的共同特點(diǎn)和主要觀點(diǎn)如下：
一、它是司法實踐的結(jié)晶，是“案分子理論”的產(chǎn)物
我在13年的家事審判中，接觸各類婚姻家庭案例上萬例（包括直接審理和閱讀各種媒體以及全國各地當(dāng)事人寄送咨詢的案例）。其間，我持續(xù)對登記程序違法瑕疵婚姻進(jìn)行了觀察與研究，收集登記違法婚姻3000余例，其中大陸案例2200件，臺灣案例800件。大陸2200件案例中，登記程序瑕疵婚姻1600件，法定無效婚姻600件。在1600件登記程序瑕疵婚姻中，在離婚訴訟中駁回或動員撤訴的650件，民事訴訟直接審理50件，行政訴訟處理900件。在600件法定無效婚姻中，通過民事處理500件，通過行政程序處理100件。臺灣800件登記程序瑕疵婚姻案例中，包括2007年修法前600例和修法后200例，均通過民事程序解決。我在接觸的大量案例中，不知不覺看到這樣一種現(xiàn)象：
堆積如山的案例，擋住了婚姻效力行政訴訟的路徑；“一卡二亂三慢”的婚姻效力行政訴訟亂象，用事實的鞭子反復(fù)抽打行政訴訟機(jī)制；“案分子理論”戳穿了法教義理論的無為和虛偽。
無數(shù)案例證明了一個問題：行政訴訟無法有效地解決婚姻效力糾紛，民事訴訟才是其拿手好戲。
二、它是長期理論研究的積累和總結(jié)
在十幾年的家事審判中，為了解決登記婚姻效力糾紛訴訟存在的問題，我花了大量功夫收集相關(guān)法律法規(guī)和理論研究信息。
1、幾乎窮盡國內(nèi)有關(guān)婚姻登記程序和相關(guān)訴訟的法律法規(guī)和各級法院的解釋和意見。我在收集和學(xué)習(xí)法律法規(guī)時，對不適宜的規(guī)定提出了批評，如《對最高法院、北京、浙江高院4個婚姻行政訴訟程序規(guī)定之批判？》[4]；對一些好的做法給予了肯定，如《紀(jì)念<婚姻登記條例>廢除婚姻登記機(jī)關(guān)撤銷婚姻登記十周年》。[5]
2、廣泛涉獵域外國家和地區(qū)有關(guān)程序違法婚姻訴訟的規(guī)定。在這方面，我閱讀外國婚姻法（親屬法）實體方面的法典30余部，婚姻和家事程序（民事程序）方面的外國法典20余部。從中發(fā)現(xiàn)，國外大都是通過民事程序?qū)徖沓绦蜻`法婚姻。如德國、法國、日本等均把程序違法作為無效婚姻或可撤銷婚姻。我國臺灣地區(qū)對登記程序違法婚姻，也是按民事程序處理。
3、廣泛收集和了解國內(nèi)登記婚姻效力訴訟的理論研究成果。我尤其注重那些堅持婚姻效力行政訴訟的文章，反復(fù)研讀這類文章數(shù)十篇。在了解其基本論點(diǎn)和論據(jù)后，我發(fā)現(xiàn)所有主張婚姻效力行政訴訟的文章，不僅具有片面性，而且并未找到解決婚姻效力訴訟的有效途徑。為此，我對那些在司法實踐中行不通、不能認(rèn)同的觀點(diǎn)提出了質(zhì)疑和商榷。我先后發(fā)表了《應(yīng)當(dāng)適用婚姻成立與不成立之訴解決婚姻登記瑕疵糾紛》[6]；《“婚姻登記瑕疵”中的婚姻成立與不成立之認(rèn)定 》；[7]《解決婚姻行政訴訟與民事訴訟“打架”之路徑》；[8]《全面改革家事案件審判體制之構(gòu)想》；[9] 《婚姻登記瑕疵糾紛訴訟路徑之選擇——以訴訟時效法律規(guī)范的性質(zhì)為主線》；[10]《不走正門走側(cè)門——對用行政訴訟處理婚姻登記糾紛的質(zhì)疑》；[11]《登記婚姻瑕疵糾紛行政訴訟十大缺陷》[12]；《瑕疵案件何以上榜“案例指導(dǎo)”？ 》；[13] 《十大典型案例中的問題案》；[14]等等。在《登記婚姻效力行政訴訟誤入“沼澤地”》一文中，[15]比較集中地對各種登記婚姻效力行政訴訟的觀點(diǎn)提出了質(zhì)疑和評析。
4、采取跨學(xué)科多維度的“五結(jié)合方法”研究方法，使研究結(jié)論更具有全面性和科學(xué)性。為了避免片面性，我在研究婚姻效力訴訟時，采取“五結(jié)合方法”，即將親屬法（婚姻法）與人事訴訟法（家事訴訟法）相結(jié)合；民法總則與親屬法相結(jié)合；行政訴訟法與民事訴訟法相結(jié)合；財產(chǎn)關(guān)系訴訟與身份關(guān)系訴訟相結(jié)合；法學(xué)理論與司法實踐（案例）相結(jié)合。從而全面把握婚姻效力糾紛的理論脈搏和司法態(tài)樣，使研究結(jié)論既有堅固的實踐基礎(chǔ)，又有深厚理論支撐。在理論與實踐的“雙面境”下，婚姻效力行政訴訟與民事訴訟的優(yōu)劣自然顯現(xiàn)出來，其取舍一目了然。
三、它澄清并回答了婚姻效力訴訟的若干重大理論與實踐問題
（一）婚姻效力糾紛的基本性質(zhì)是民事性質(zhì)。1、婚姻登記是民事登記；2、登記婚姻效力糾紛是民事法律關(guān)系效力之爭；3、無論是因登記程序要件引起的婚姻效力之爭，還是因婚姻登記實質(zhì)要件引起的婚姻效力之爭，均不改變其民事婚姻關(guān)系效力的基本性質(zhì)；4、判斷婚姻成立與不成立或有效與無效，只有一個標(biāo)準(zhǔn)，即民事標(biāo)準(zhǔn)；5、婚姻效力的真正利益關(guān)系人是婚姻當(dāng)事人，行政訴訟對民事法律關(guān)系的確認(rèn)，并不能起到追究婚姻登記機(jī)關(guān)責(zé)任的目的；6、婚姻登記機(jī)關(guān)作為民事婚姻關(guān)系訴訟主體（被告），其消極訴訟行為或不中立立場，直接損害婚姻當(dāng)事人合法權(quán)利。
（二）婚姻效力不適用行政訴訟 。1、婚姻效力行政復(fù)議和行政訴訟至少存在4個方面的法律障礙；2、婚姻效力行政復(fù)議和行政訴訟存在8個方面的功能性障礙。3、婚姻效力行政復(fù)議和行政訴訟的法律障礙和功能性障礙無法逾越，行政程序缺乏審理婚姻效力糾紛的“合法資格”，靠幾例“歪打正著”的案件，撐不起婚姻效力行政訴訟制度的大廈。
目前對婚姻效力行政訴訟的研究，大都缺乏實踐經(jīng)驗和必要積累，沒有全面了解婚姻效力案件基本特性， 往往“一案障目”、“以偏概全”。無論是對司法現(xiàn)象的抽象，還是對法學(xué)理論的把握，都具有片面性。如一些學(xué)者和法官提出婚姻效力行政訴訟應(yīng)當(dāng)“由形式審查向?qū)嵸|(zhì)審查轉(zhuǎn)變”；“行政判決先確認(rèn)登記違法，登記機(jī)關(guān)再進(jìn)行補(bǔ)正”； “婚姻登記行政案件的裁判方式，要慎用撤銷判決、重用確認(rèn)判決、善用履行判決”；等等。
上述關(guān)于婚姻效力行政訴訟的的方式，主要關(guān)注點(diǎn)都在婚姻實質(zhì)效力方面。且不說這些審判方式是否真正適用婚姻效力，僅從程序上考察，行政訴訟的審查對象、判斷標(biāo)準(zhǔn)、證據(jù)規(guī)則、起訴期限等均不適用登記婚姻效力的缺陷，仍然沒有觸及。因而，無論是采取哪種審判方式，登記婚姻效力不適用行政訴訟的“程序性”缺陷，都沒有解決，事實上也無法解決。
僅以起訴期限為例，就是一個難題。如當(dāng)事人自己偽造虛假信息登記結(jié)婚，10年20年或30年夫妻感情破裂后需要解除婚姻實時，則行政訴訟要求撤銷婚姻登記。對于這種“自己造假自己起訴”的訴訟期限如何規(guī)范？是否可以不受行政訴訟期限的限制？還有，婚姻登記違法情形達(dá)百余種之多，婚姻登記機(jī)關(guān)大多沒有過錯，婚姻登記機(jī)關(guān)為何要成為“無責(zé)被告”或“冤大頭”？比如，很多當(dāng)事人都是通過關(guān)系，在公安機(jī)關(guān)取得的“合法”虛假身份證或戶口進(jìn)行婚姻登記，但婚姻出現(xiàn)變故需要解除時，當(dāng)事人則要起訴婚姻登記機(jī)關(guān)。這樣的案件婚姻登記機(jī)關(guān)能作被告嗎？
（三）婚姻效力不適用民事訴訟的觀點(diǎn)是誤讀。1、民事程序不能解決婚姻效力系誤讀。其根本原因在于沒有弄清婚姻登記的性質(zhì)以及婚姻登記糾紛中民事法律關(guān)系與行政法律關(guān)系的界限，把行政確認(rèn)行為引起的糾紛與行政案件相等同，將所謂確認(rèn)行為作為認(rèn)定行政案件的唯一標(biāo)準(zhǔn)。2、民事審理婚姻效力沒有任何理論障礙和法律障礙。3、民事程序?qū)徖淼牡湫桶咐瑒t說明民事不僅完全可以解決程序瑕疵婚姻，而且更具優(yōu)越性。如宜昌市法院通過民事程序?qū)徖砹巳珖桌妹妹坝媒憬闵矸葑C結(jié)婚案（2010年11月11日《人民法院報》以《借用他人登記結(jié)婚的訴訟路徑與效力判斷》為題予以刊載）；[16]樅陽法院在民事訴訟中審理了使用虛假身份結(jié)婚“查無此人”案件；[17]等等。4、外國和我國臺灣亦是通過民事程序解決登記程序違法婚姻。
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