[ 王勇 ]——(2016-4-15) / 已閱97852次
（二）有人認為“二是有利于項目公司的治理，可根據項目和股東的特點，合理確定本貸比、股東結構和貸款結構，優勢互補、強強聯合，并根據各自股份的多少決定各股東的管理權、控制力，如投票權等。當然，在事先獲得政府同意的情況下，只需要轉讓股份就可以實現股東的進入和退出，因為PPP項目合作期限較長，而各個股東的優勢不同，投資戰略也可能會發生變化。”
商榷意見。財政部印發的財金〔2014〕156號《PPP項目合同指南(試行)》定義：“項目公司是依法設立的自主運營、自負盈虧的具有獨立法人資格的經營實體。”定義：“社會資本方是指與政府方簽署PPP項目合同的社會資本或項目公司”，更強調指出“社會資本是PPP項目的實際投資人。但在PPP實踐中，社會資本通常不會直接作為PPP項目的實施主體，而會專門針對該項目成立項目公司，作為PPP項目合同及項目其他相關合同的簽約主體，負責項目具體實施”。財政部也持搞PPP“通常成立項目公司”觀點。
“成立項目公司有利于項目公司的治理”邏輯上就不通。筆者理解該說法要表示是“根據公司法等有利于項目公司的治理”或“成立項目公司是有利于PPP項目的治理”。筆者的困惑是，如果有些PPP項目沒有復雜的股東等結構需不需要成立SPV？不成立SPV就不利于PPP項目治理嗎？
部長也對SPV情有獨鐘。近二三年來，財政部推廣PPP不遺余力，部長提出“要實實在在把這件事開展起來”。部長看來，SPV是個好東西。由于部長對SPV奧妙理解肯定要比非金融人士理解的深，因而對SPV情有獨鐘-----“PPP項目里面，樓部長特別強調他最推崇的所謂狹義PPP的比較規范的、典型的、標準的形式——SPV，可以直接翻譯為特殊項目公司。這里面所有的股權都是有清晰歸屬，每一份標準化的股權屬于其中的股東，認定以后不會產生法律上無法處置的糾紛，大家在這樣可預期的穩定的法治化環境下，來追求在共贏中目標利益回報的實現”（賈康語）。
筆者認為，部長是從PPP項目治理角度傾向于SPV。部長是干啥的？部長是從事國家治理的。部長喜歡SPV是可以理解的，因為部長是從國家治理、全球治理的角度來理解SPV。
如何在PPP項目治理中理解SPV？如果一個PPP項目到了部長這里，PPP項目肯定個國際項目，肯定投資巨大，肯定采取國際上項目融資形式，且項目參與者較多。為了滿足大家都想為PPP項目做貢獻（分一杯羹）的意愿，只有采取SPV結構，承包商、政府、財團、機構投資人、“城市基礎設施、住宅政策性金融機構”、主權基金、個人都可以搭上SPV高鐵快車（載體）,成立SPV確實有利于PPP項目治理。如果一個中小PPP項目，有無必要成立SPV，驚動公司法這個大法。對國內中小基礎設施民生項目是不能講“不成立SPV就不利于PPP項目治理”
財政部PPP中心自2月24日啟動“財政部PPP示范項目系列介紹”以來，截至3月24日共公布了22個已落地的PPP示范項目，有四個項目社會資本方與項目公司完全相同，表明這四個項目并未另行組建項目公司，但是這四個未成立SPV四個項目選定的社會資本方均為項目所在地成立的民營企業或中外合資企業（屬地化），是否中國的PPP項目大部分（全部一刀切）成立SPV表明中國的PPP項目治理水平就高？筆者只有呵呵。
（三）有人認為“三是項目公司在項目所在地注冊更便于管理，更關鍵的是，納稅是給項目所在地政府而非股東母公司所在地政府。 ”
商榷意見。在PPP實踐中，雖然許多PPP項目要求成立項目公司作為PPP項目合同及項目其他相關合同的簽約主體，負責項目具體實施。但現有的政策法規并無強制設立項目公司的要求，反倒是《政府和社會資本合作模式操作指南(試行)》第二十三條指出“社會資本可依法設立項目公司”成立SPV權利在社會資本。
“項目公司在項目所在地注冊更便于管理”這倒是成立SPV一個有趣的理由，問題是：“不在當地注冊就不便于管理了嗎？”考究這個所謂的“管理”是當地政府對承包商（社會資本）的管理？還是對承包商員工的管理？還是對項目的管理？還是承包商（社會資本）對項目的管理？無論如何理解，這個管理肯定不是承包商對政府或業主的管理。但是無論哪種管理，同承包商（社會資本）在抑或不在項目所在地注冊沒有關聯性。
前面（一）已經論述了PPP項目采取抑或不采取SPV，應該符不符合物有所值的原則并能否提高PPP項目治理水平。只有在項目所在地依據《公司法》成立具有獨立法人資格的經營實體“項目公司”才能將稅收留再當地，“納稅是給項目所在地政府而非股東母公司所在地政府”是目前成立SPV的根本原因,但這同SPV設立的初衷相違背。誠然，要求外地建筑企業在當地設立獨立核算的子分公司在短期內可以保證稅收，但從長遠來看其作用卻十分有限，甚至起到相反效果。隨著營業稅改增值稅的推進，企業繳稅與注冊地的關系不再那么緊密。
2014年11月29日財政部印發的財金〔2014〕113號《政府和社會資本合作模式操作指南(試行)》第十一條規定：“項目實施機構應組織編制項目實施方案，依次對以下內容進行介紹”及2015年4月25日國家發展改革委等6部委第25號令聯合印發的《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》直截了當規定：“實施機構應當在招標談判文件中載明是否要求成立特許經營項目公司。”視乎將是否成立SPV的權利交給了“非社會資本”（項目實施機構），視乎迎合了地方政府的對SPV的偏好。
（四）有人認為“四是項目公司員工的責權利非常明確，就是做好該項目并獲得相應獎懲，有利于項目的全過程、全方位的優化和管控。如融資要根據建設與運營期現金流進行優化，設計要考慮縮短建設工期與降低成本、利于運營維護和降低成本，建設要保證質量、利于長期運營和提供合規公共產品或服務，等等。”
商榷意見。設立SPV目的是要明確員工的責權利？哪您就有點LOW。如果不采用SPV體制，則項目公司員工的責權利就不清楚了嗎？項目管理自有項目管理的規律規范原則，項目干系人的權利義務應該是非常清晰的。政策的制定者（政府和社會資本）之所以選擇傾向成立SPV，主要是希望通過成立項目公司實現如下目的：“明確聯合體內部的權責利。”當多個社會資本以聯合體的形式參與PPP項目時，應以聯合出資成立項目公司的形式明確各聯合體成員之間的投資責任和相關權益的分配。姑且不論SPV是在招標前成立的話，這招標的意思就變了。聯合體內部成員的權責利可以在聯營體協議中明確規定，這多簡單明了。
綜上，筆者理解，有專家對“項目融資”(Project Finance)情有獨鐘，是從PPP融資的角度；有部長對“項目公司”（SPV）一往情深，是從PPP項目治理的角度。筆者要向您們學習，筆者倒是有個觀點：鑒于本輪政府推行的PPP是長期的婚姻，故成立具有獨立法人的SPV有利于項目的運營，這是從PPP項目運營角度。
五、 結論
教授是學術的，教授的結論是要有數據支撐的；律師是嚴謹的，律師的結論是要有證據支撐的。如果律師的結論沒有證據支撐、教授的結論沒有數據支撐，則我們大家都要聽哲學家，因為有武漢的大師講“PPP就是哲學”。哲學上有個二八定律，項目可以采取PPP模式的僅僅只有20%，采取PPP模式的項目僅僅只有20%采取“項目融資”，采取SPV的也僅僅只有20%。這才是正確的思維方式。
PPP項目實施中，SPV是個非常靈活的機制，SPV這個執行機構可以有也可以沒有。是否采取SPV應該具體問題具體分析、要符合物有所值原則、要能給PPP項目治理帶來好處。如果任何一個PPP項目都采取SPV做為執行機構，則豐富多彩的PPP實踐就單調了。
參考資料
一、Standardisation of PFI Contracts Version 4 ((HM TREASURY March 20007)
二、Standardisation of PF2 Contracts Draft (HM TREASURY December 2012)
三、《英國財政部Standardisation of PFI Contracts介紹》
四、《PPP為什么要成立項目公司并進行風險分擔》
五、《探究PPP模式中的SPV應用之源》
六、《SPV雖好但不是唯一—PPP那些事之七》
作者簡介
李繼忠：北京盈科（武漢）律師事務所執業律師，工程師，國家二級心理咨詢師。
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