[ 王冠華 ]——(2017-3-23) / 已閱17066次
2.關于安全文明施工費
安全文明施工費，根據GB50500-2013《建設工程工程量清單計價規范》第2.0.22條規定，是指在合同履行過程中，承包人按照國家法律、法規、標準等規定，為保證安全施工、文明施工，保護現場內外環境和搭拆臨時設施等所采用的措施而發生的費用。按照《住房和城鄉建設部、財政部關于印發<建筑安裝工程費用項目組成>的通知》(建標[2013]44號)之附件2《建筑安裝工程費用項目組成(按造價形成劃分)》第(二)條第1項規定，安全文明施工費包括如下四項：(1)環境保護費：是指施工現場為達到環保部門要求所需要的各項費用。(2)文明施工費：是指施工現場文明施工所需要的各項費用。(3)安全施工費：是指施工現場安全施工所需要的各項費用。(4)臨時設施費：是指施工企業為進行建設工程施工所必須搭設的生活和生產用的臨時建筑物、構筑物和其他臨時設施費用。包括臨時設施的搭設、維修、拆除、清理費或攤銷費等。GB50500-2013《建設工程工程量清單計價規范》第3.1.5條進一步規定，“措施項目中的安全文明施工費必須按國家或省級、行業建設主管部門的規定計算，不得作為競爭性費用。”該條文在性質上為強制性條文，必須得到遵循。
《建設工程安全生產管理條例》第八條規定，“建設單位在編制工程概算時，應當確定建設工程安全作業環境及安全施工措施所需費用。”第五十四條第一款規定，“違反本條例的規定，建設單位未提供建設工程安全生產作業環境及安全施工措施所需費用的，責令限期改正；逾期未改正的，責令該建設工程停止施工。”第六十三條規定，“違反本條例的規定，施工單位挪用列入建設工程概算的安全生產作業環境及安全施工措施所需費用的，責令限期改正，處挪用費用20%以上50%以下的罰款；造成損失的，依法承擔賠償責任。”根據這些規定，我們認為，將安全文明施工費列入建設工程概算，不得扣減并按規定支付是建設單位的法定義務，施工單位應對安全文明施工費專款專用，不得挪作他用，否則將受到相應處罰并承擔損失賠償責任。
《建筑工程安全防護、文明施工措施費用及使用管理規定》(建辦[2005]89號)第七條規定，“建設單位與施工單位應當在施工合同中明確安全防護、文明施工措施項目總費用，以及費用預付、支付計劃，使用要求、調整方式等條款。”“建設單位與施工單位在施工合同中對安全防護、文明施工措施費用預付、支付計劃未作約定或約定不明的，合同工期在一年以內的，建設單位預付安全防護、文明施工措施項目費用不得低于該費用總額的50%；合同工期在一年以上的(含一年)，預付安全防護、文明施工措施費用不得低于該費用總額的30%，其余費用應當按照施工進度支付。”“實行工程總承包的，總承包單位依法將建筑工程分包給其他單位的，總承包單位與分包單位應當在分包合同中明確安全防護、文明施工措施費用由總承包單位統一管理。安全防護、文明施工措施由分包單位實施的，由分包單位提出專項安全防護措施及施工方案，經總承包單位批準后及時支付所需費用。”GB50500-2013《建設工程工程量清單計價規范》第10.2節相關條款規定：(1)安全文明施工費包括的內容和使用范圍，應符合國家有關文件和計量規范的規定。(2)發包人應在工程開工后的28天內預付不低于當年施工進度計劃的安全文明施工費總額的60%，其余部分應按照提前安排的原則進行分解，并應與進度款同期支付。(3)發包人沒有按時支付安全文明施工費的，承包人可催告發包人支付；發包人在付款期滿后的7天內仍未支付的，若發生安全事故，發包人應承擔相應責任。(4)承包人對安全文明施工費應專款專用，在財務賬目中應單獨列項備查，不得挪作他用，否則發包人有權要求其限期改正；逾期未改正的，造成的損失和延誤的工期應由承包人承擔。《示范文本》通用合同條款第1.1.5.1條規定：(1)安全文明施工費由發包人承擔，發包人不得以任何形式扣減該部分費用。因基準日期后合同所適用的法律或政府有關規定發生變化，增加的安全文明施工費由發包人承擔。(2)承包人經發包人同意采取合同約定以外的安全措施所產生的費用，由發包人承擔。未經發包人同意的，如果該措施避免了發包人的損失，則發包人在避免損失的額度內承擔該措施費。如果該措施避免了承包人的損失，由承包人承擔該措施費。(3)除專用合同條款另有約定外，發包人應在開工后28天內預付安全文明施工費總額的50%，其余部分與進度款同期支付。發包人逾期支付安全文明施工費超過7天的，承包人有權向發包人發出要求預付的催告通知，發包人收到通知后7天內仍未支付的，承包人有權暫停施工，并按第16.1.1項[發包人違約的情形]執行。(4)承包人對安全文明施工費應專款專用，承包人應在財務賬目中單獨列項備查，不得挪作他用，否則發包人有權責令其限期改正；逾期未改正的，可以責令其暫停施工，由此增加的費用和(或)延誤的工期由承包人承擔。
需要指出的是，《建筑工程安全防護、文明施工措施費用及使用管理規定》第七條、GB50500-2013《建設工程工程量清單計價規范》第10.2節相關條款以及《示范文本》通用合同條款第1.1.5.1條關于安全文明施工費預付比例的規定是不一致的。《建筑工程安全防護、文明施工措施費用及使用管理規定》和住房和城鄉建設部[2012]第1567號公告(GB50500-2013《建設工程工程量清單計價規范》)均相當于部門規章效力層次，根據“新法優于舊法”的法律適用原則，自應適用新法--住房和城鄉建設部[2012]第1567號公告。較之于《示范文本》通用合同條款第1.1.5.1條之規定，GB50500-2013《建設工程工程量清單計價規范》第10.2節相關條款規定的重要區別在于：后者規定預付比例為60%，且這一比例不能基于意思自治而排除；而前者規定預付比例為50%，且可以基于雙方約定而改變。我們認為，GB50500-2013《建設工程工程量清單計價規范》是強制性國家標準，而《示范文本》的性質為非強制性使用文本，故在實務中，安全文明施工費預付比例應依照GB50500-2013《建設工程工程量清單計價規范》確定。
根據建標[2013]44號文件之附件4《建筑安裝工程計價程序》的相關規定，安全文明施工費按規定標準計算。《建筑工程安全防護、文明施工措施費用及使用管理規定》第六條規定，“投標方安全防護、文明施工措施的報價，不得低于依據工程所在地工程造價管理機構測定費率計算所需費用總額的90%。”各省、自治區和直轄市根據該等規定結合本地實際制定了具體的實施細則或者管理辦法。如福建省住房和城鄉建設廳于2015年12月31日印發了《關于調整安全文明施工取費標準的通知》(閩建筑[2015]39號)，該通知對房屋建筑工程、市政基礎設施工程的安全文明施工費之具體取費標準作了明確規定。
3.關于暫估價
暫估價，根據《示范文本》通用合同條款第1.1.5.4條規定，是指發包人在工程量清單或預算書中提供的用于支付必然發生但暫時不能確定價格的材料、工程設備的單價、專業工程以及服務工作的金額。《招標投標法實施條例》第二十九條第二款和GB50500-2013《建設工程工程量清單計價規范》第2.0.19條亦對暫估價作了與此基本相同的界定。
《示范文本》合同協議書中“簽約合同價”將材料和工程設備暫估價金額和專業工程暫估價金額單列。GB50500-2013《建設工程工程量清單計價規范》第4.4.1條規定，“暫估價，包括材料暫估單價、工程設備暫估單價、專業工程暫估價。”第4.4.3條規定，暫估價中的材料、工程設備暫估單價應根據工程造價信息或參照市場價格估算，列出明細表；專業工程暫估價應分不同專業，按有關計價規定估算，列出明細表。《示范文本》通用合同條款10.7條亦明確規定，暫估價專業分包工程、服務、材料和工程設備的明細由合同當事人在專用合同條款中約定。為明細暫估價項目及其費用，進一步地，《示范文本》專用合同條款還另附附件11《暫估價一覽表》，該一覽表包括11-1《材料暫估價表》、11-2《工程設備暫估價表》和11-3《專業工程暫估價表》，需由發包人、承包人根據具體項目的實際情況填寫。
關于暫估價項目的計價和報價問題，GB50500-2013《建設工程工程量清單計價規范》第5.2.5、6.2.5條規定，“暫估價中的材料、工程設備單價應按招標工程量清單中列出的單價計入綜合單價；”“暫估價中的專業工程金額應按招標工程量清單中列出的金額填寫”。根據GB50500-2013《建設工程工程量清單計價規范》第9.9節相關條款規定，有：
(1)發包人在招標工程量清單中給定暫估價的材料、工程設備屬于依法必須招標的，應由發承包雙方以招標的方式選擇供應商，確定價格，并應以此為依據取代暫估價，調整合同價款。關于“依法必須招標”的問題，《招標投標法實施條例》第二十九條第一款規定，“招標人可以依法對工程以及與工程建設有關的貨物、服務全部或者部分實行總承包招標。以暫估價形式包括在總承包范圍內的工程、貨物、服務屬于依法必須進行招標的項目范圍且達到國家規定規模標準的，應當依法進行招標。”
(2)發包人在招標工程量清單中給定暫估價的材料、工程設備不屬于依法必須招標的，應由承包人按照合同約定采購，經發包人確認單價后取代暫估價，調整合同價款。
(3)發包人在工程量清單中給定暫估價的專業工程不屬于依法必須招標的，應按照GB50500-2013《建設工程工程量清單計價規范》第9.3節[工程變更]相應條款的規定確定專業工程價款，并應以此為依據取代專業工程暫估價，調整合同價款。
(4)發包人在招標工程量清單中給定暫估價的專業工程，依法必須招標的，應當由發承包雙方依法組織招標選擇專業分包人，并接受有管轄權的建設工程招標投標管理機構的監督，還應符合下列要求：
①除合同另有約定外，承包人不參加投標的專業工程發包招標，應由承包人作為招標人，但擬定的招標文件、評標工作、評標結果應報送發包人批準。與組織招標工作有關的費用應當被認為已經包括在承包人的簽約合同價(投標總報價)中。
②承包人參加投標的專業工程發包招標，應由發包人作為招標人，與組織招標工作有關的費用由發包人承擔。同等條件下，應優先選擇承包人中標。
③應以專業工程發包中標價為依據取代專業工程暫估價，調整合同價款。
此外，發包人和承包人尚需關注地方性規章關于暫估價限額等相關規定，如《關于進一步規范北京市房屋建筑和市政基礎設施工程施工發包承包活動的通知(京建發[2011]130號)》第10條規定，“建設工程招標人在招標文件中將用于支付必然發生但暫時不能確定價格的建筑材料、建筑構配件和設備設為暫估價，或將暫時不能確定金額的專業工程設為暫定項目的，應當按照國家和本市工程造價管理的有關規定執行，暫估價和暫定項目應當反映市場價格水平。暫估價和暫定項目的合計金額占合同金額的比例不得超過30%。”“招標文件中暫估價和暫定項目的合計金額占合同金額的比例超過30%的，視為該工程不具備招標條件。市和區(縣)建設主管部門對其招標文件不予備案，應當要求招標人在工程具備招標條件后再進行招標發包。”“列為暫估價的建筑材料、建筑構配件和設備采購以及暫定項目滿足招標規模的，應當依法招標發包。”第11條規定，“建設工程設計中已經明確要求，且本市有關行政主管部門已經發布市場價格信息的建筑材料、建筑構配件和設備，或者已經進行認價或限價的建筑材料、建筑構配件和設備，招標人不得在招標文件或合同中將其列為暫估價。”
4.關于暫列金額
暫列金額，根據《示范文本》通用合同條款第1.1.5.5條規定，是指發包人在工程量清單或預算書中暫定并包括在合同價格中的一筆款項，用于工程合同簽訂時尚未確定或者不可預見的所需材料、工程設備、服務的采購，施工中可能發生的工程變更、合同約定調整因素出現時的合同價格調整以及發生的索賠、現場簽證確認等的費用。GB50500-2013《建設工程工程量清單計價規范》第2.0.18條和建標[2013]44號文件之附件2《建筑安裝工程費用項目組成(按造價形成劃分)》第(三)條第1項亦對暫列金額作了與此基本相同的界定。
GB50500-2013《建設工程工程量清單計價規范》第4.4.2條規定，“暫列金額應根據工程特點按有關計價規定估算。”關于暫列金額的計價和報價問題，建標[2013]44號文件之附件4《建筑安裝工程計價程序》的相關規定和GB50500-2013《建設工程工程量清單計價規范》第5.2.5、6.2.5條均規定，“暫列金額應按招標工程量清單中列出的金額填寫。”根據GB50500-2013《建設工程工程量清單計價規范》第9.15節相關條款規定，有：(1)已簽約合同價中的暫列金額應由發包人掌握使用；(2)發包人按照GB50500-2013《建設工程工程量清單計價規范》第9.1節至第9.14節的規定支付后，暫列金額余額應歸發包人所有。
基于上述，我們認為，由于暫列金額的發生存在不確定性，應由發包人掌握使用；只有按照合同約定履行后實際發生時，才能成為承包人的應得工程價款，扣除實際發生金額后的暫列金額余額仍應屬于發包人所有。
(二)合同價格形式
原《建設工程施工合同(示范文本)》(GF-1999-0201)第23.2條將合同價款方式分為固定價格合同、可調價格合同和成本加酬金合同三種方式，并規定發包人和承包人可在專用條款內約定其中一種，但合同價款在協議書內約定后，任何一方不得擅自改變。與此不同的是，按照計價和風險分配形式來區分，《示范文本》通用合同條款第12.1條將合同價格形式分為單價合同、總價合同和其他價格形式；發包人和承包人應在合同協議書中選擇其中一種合同價格形式進行填列。
1.單價合同
單價合同是指合同當事人約定以工程量清單及其綜合單價進行合同價格計算、調整和確認的建設工程施工合同，在約定的范圍內合同單價不作調整。合同當事人應在專用合同條款中約定綜合單價包含的風險范圍和風險費用的計算方法，并約定風險范圍以外的合同價格的調整方法，其中因市場價格波動引起的調整按《示范文本》通用合同條款第11.1條[市場價格波動引起的調整]約定執行。
2.總價合同
總價合同是指合同當事人約定以施工圖、已標價工程量清單或預算書及有關條件進行合同價格計算、調整和確認的建設工程施工合同，在約定的范圍內合同總價不作調整。合同當事人應在專用合同條款中約定總價包含的風險范圍和風險費用的計算方法，并約定風險范圍以外的合同價格的調整方法，其中因市場價格波動引起的調整按按《示范文本》通用合同條款第11.1條[市場價格波動引起的調整]、因法律變化引起的調整按按《示范文本》通用合同條款第11.2條[法律變化引起的調整]約定執行。
3.其它價格形式
合同當事人可在專用合同條款中約定其他合同價格形式。
三、實務分析
【裁判要旨】合同價格采取固定總價合同形式，雙方約定施工內容以施工圖紙為準，當承包人完全按發包人提供的圖紙施工后，則簽約合同價不因實際施工面積減少而作調整。
在四川南充國棟林產科技有限公司(以下簡稱國棟公司)與四川中成煤炭建設(集團)有限責任公司(以下簡稱中成公司)建設工程施工合同糾紛[(2013)民申字第771號]申請再審民事裁定書中，最高人民法院認為，關于中成公司鋼結構施工面積少于合同約定1213.20平方米，是否應扣減相應工程款的問題。《建設工程施工合同》約定：簽約合同價950萬元，具體包括內容詳見發包人向承包人提供的工程全套圖紙為準，該圖紙包含工程內容以簽約價包干。而在《合同專用條款》第23.2條約定“本合同價款采用固定總包價方式確定，雙方約定合同價款的風險范圍：工程實施期間，不論何種原因，工程總包價不做調整”。訴訟中，國棟公司認可中成公司按其提供的圖紙施工，故一、二審判決駁回國棟公司該項訴訟請求，亦無不當。
【作者簡介】
法學博士，北京盈科(烏魯木齊)律師事務所股權合伙人、執業律師。
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