[ 呂巖峰 ]——(2000-11-5) / 已閱30261次
知識產權之沖突法評論
法制與社會發展 發表時間：199606
本來，知識產權以其“嚴格的地域性”而被認為與沖突法無緣。在傳統國際私法中，即使涉及知識產權問題，也都是從所謂“統一實體規范”的角度來說明對它采取的國際保護措施，而不是從所謂“沖突規范”的角度來說明對它采取的法律適用原則。[①]然而，近年來，有關知識產權的法律沖突和法律適用問題的議論日漸增多，許多國家的國際私法立法也已開始對知識產權的法律適用問題作出規定，甚至還有人認為，產生于１９世紀末的保護知識產權的國際公約中也有沖突法的規定。[②]可以說，在知識產權領域涌起了一股沖突法浪潮，它有力地沖擊著知識產權的地域性，使知識產權領域不再是一塊沖突法未曾開墾的處女地。從與沖突法“無緣”到被沖突法“開墾”，這種滄海桑田的變遷著實耐人尋味。看來，對知識產權與沖突法之間的關系，已經到了加以理智評析的時候。
一、知識產權的地域性與國際性
知識產權，是個人對其智力成果的財產權。智力成果，是人類智慧的結晶，是人類腦力勞動的產物，因而它以“無形”為首要特點。知識產權也因此被視為一種“無形財產權”。惟其“無形”，所以其所有者和權利人往往不易被確認，而它在社會經濟生活中的傳播交流卻相對容易得多。這種情形，對智力成果的創造者顯屬不利，因為它通過艱巨復雜的勞動而創造的成果，可能會被其他人輕易地無償地使用，甚至被其他人據為己有，而創造者自己不僅在物質上而且在精神上則可能毫無回報，毫無所得。對這種狀況所作出的直接反映，要么是人們不再去進行智力創造，要么是創造者對自己的智力成果嚴格保密，以防外泄：這兩者對社會經濟的進步都是有妨礙的。因此，在人類社會發展到一定的階段，當統治者認識到保護創造者的智力成果對社會經濟發展所具有的重要意義的時候，便“發明”了知識產權保護制度，其基本內容就是通過一定形式“授予”或“批準”創造者對其智力成果的所有權，使易于傳播交流的智力成果為其創造者所獨占或專有，其他人非經權利人許可不得擅用，從而保護創造者的權益。這樣，“無形”的智力成果的歸屬得到了“有形”的確認，而權利的產生和享有需要經過特定法律程序正式加以批準或授予，也便成了知識產權的一個重要特點。顯然，這個特點是由“無形”這一首要特點滋生出來的。
據說，知識產權制度起源于封建社會。[③]這種特定的社會背景似乎注定了知識產權必然有著與“地域性”不可分割的歷史命運，因為封建社會正是建立在地主或領主占有土地，而農民或農奴依附于土地的基礎上的。可以說，“地域性”或“屬地性”是封建社會的本質特征之一，在這樣的社會形態中產生的法律制度具有“地域性”，當不是偶然的。知識產權保護制度的雛形，是封建社會的地方官、封建君主、封建國家通過特別榜文、敕令的形式授予的一種特權。一定的敕令，當時只可能在發出敕令的官員、君主或國家權力所及的地域內有效，超出這個地域，就無效了。所以，由此而產生的特權也只能在相應的地域內有效，超出這個地域也就無效了。[④]在整個封建時代，知識產權的這種地域性都始終存在著，而且越是經官方授予的“特權”，便越是具有這種地域性。“特權”的產生和享有是同“地域性”相聯系著的，因為封建主只能在一定的地域內行使權力，維護特權。因此，“地域性”在這里有著雙重意義：一方面它在形式上似乎限制了創造者享有權益的空間范圍；另一方面它在實質上又是創造者享有權益的切實保障。后者，顯然更具有實際價值，因為正是在這個特定的地域內，某項智力成果才為其創造者（權利人）所專有，由該項智力成果所產生的利益，才為其創造者（權利人）所獨享。所以，在這種狀況下，作為知識產權另一重要特征的“專有性”只有在“地域性”的基礎上才有實際意義。
到了資本主義社會，知識產權的性質發生了變化，它不再是君主賜予的“特權”，而成為依法產生的“法權”，但其“地域性”的特點卻被沿襲下來。[⑤]這不僅是由于“地域性”與知識產權確實有著根深蒂固的聯系，而且是由資本主義自由競爭的需要所決定的。在自由資本主義時期，競爭和生產的無政府狀態是經濟的主要特征。在價值規律的作用下，資本家不擇手段地謀求利潤，盡可能多地攫得剩余價值，利益的有無和大小是決定他們對待各種事物的態度的基本因素。對智力成果來說，情形也是如此。在一國境內出現的發明創造，只要它能夠帶來利潤，并增強同對手進行競爭的能力，其他國家的資本家就要千方百計地去獲取并加以利用。在一國出版的著作，如果它具有商業價值，其他國家的出版商就會想方設法地加以復制銷售，以便從中獲利。為了盡可能多地牟取暴利，資本家當然最愿意“無償”地利用外國的智力成果，因此，他們也就不愿意承認其他國家的創造者依其本國法而取得的對其智力成果的專有權。從國家的角度來說，在資本主義自由競爭的條件下，承認依外國法產生的知識產權在內國的效力，不僅不利于吸取外國文化科技的新成果，不利于內國工商業的繁榮，而且也不利于內國的社會經濟進步和文化發展。所以，自由競爭時期的資本主義各國都不承認根據外國法律而產生的知識產權，當然，也不會要求外國承認根據內國法而產生的知識產權。這樣，知識產權的地域性便在資本主義自由競爭的條件下得以強化，并成為統治階級的國家意志而具有法律的意義。
當資本主義進入壟斷階段以后，實力更強的壟斷資本家們不再滿足于在國內市場的競爭和掠奪，他們開始把目光轉向國際市場，希圖在國外尋找商品（包括圖書）銷路、投資場所、向國外輸出技術及其產品，以便獲得更大的利潤。在這種形勢下，知識產權的嚴格地域性對資本主義發展不利的一面便暴露出來，尤其是它同壟斷資本家擴張國際市場的需要之間的矛盾變得越來越突出。最典型的事例出現于１８７３年，當時的奧匈帝國準備在維也納舉辦世界商品博覽會，大多數接到邀請的國家都不愿意參加，原因是擔心其本國國民的發明或商標在國際性的博覽會上得不到保護，被其他國家的人們所利用。這樣，知識產權的國際保護問題，便被提出來了，而奧地利政府當時制定的對博覽會展品的發明和商標給予臨時保護的特別法令，則可視為解決這一問題的最初嘗試。正是在那次博覽會期間，各西方國家代表舉行了討論專利權國際保護問題的國際會議，會上提出了制訂國際統一專利法的問題。雖然由于各國利益的沖突和立法的差異，根本不可能對此達成協議，但它畢竟是謀求專利權國際保護過程中的一個開拓性的舉措。十年之后，即１８８３年，《保護工業產權巴黎公約》的簽訂，不能不說也有維也納會議的影響及功績。接著，１８８６年又簽訂了《保護文學藝術作品伯爾尼公約》。這樣在知識產權（專利權、商標權、著作權）領域，已經形成了國際保護制度的基本法律框架。與之相適應的“巴黎聯盟”、“伯爾尼聯盟”及至后來的“世界知識產權組織”的建立，則為這種國際保護制度的實施提供了組織保障。它們同后來的《商標國際注冊馬德里協定》（１８９１年）、《世界版權公約》（１９５２年）、《專利合作條約》（１９７０年）、《商標注冊條約》（１９７３年）等一系列全球性和地區性的知識產權條約一起，共同確立了知識產權國際保護的基本體制。具有嚴格地域性的知識產權由此得以某種方式獲得許多國家的保護，具有了“國際性”。
這種國際性表現為兩個方面：其一，是對同一知識產權多國分別予以保護；其二，是在一定的區域范圍內對知識產權實行統一保護。但無論哪種保護都沒有突破或否定地域性，而是建立在充分尊重知識產權的地域性的基礎之上的，是與地域性密切結合在一起的。這從“巴黎公約”、“伯爾尼公約”及《世界版權公約》都確立的所謂“國民待遇原則”和“獨立性原則”可以得到說明。盡管在具體細節的規定上存在某些差異，而對商標權適用“獨立性原則”的時候尚存某些例外，但一般說來，上述公約中的這兩項原則，要求在專利權、商標權和著作權的取得和保護方面，締約國間應相互給予對方國家的公民和法人（或作品）以同內國國民相等的待遇；而且各締約國都是依據其內國法的規定來決定對其他締約國國民的發明創造、商標和作品是否給予保護和給予怎樣的保護。在這里，國民待遇原則同獨立性原則是相互關聯的，國民待遇原則是一個前提，獨立性原則則是一種具體安排，把兩者結合起來就是：對于外國的發明創造人和著作人同內國的發明創造人和著作人一樣，適用內國的知識產權法的有關規定。不難看出，這兩個原則的確立是以知識產權及其立法的地域性為依托的。[⑥]在客觀上，它們起到了進一步確認知識產權的地域性的作用。而上述知識產權國際條約的意義，只是為一國國民的智力成果在他國取得知識產權提供便利，創造條件，或者說是為締約各國相互保護對方國家國民的智力成果規定了義務，而各締約國在履行這種義務、實施這種保護的時候，其直接的法律依據仍然是各締約國的國內法，發明創造人和著作人由此而取得的知識產權仍然是各締約國國內法意義上的知識產權，而不是“國際知識產權”。簡言之，依據條約規定，各締約國有義務對符合其國內法規定條件的來自其他締約國的智力成果，給予專利權、商標權和著作權，使之在該國得到承認和保護。在這里，知識產權的地域性和國際性是并行不悖的。因為，所謂“地域性”，正如人們所熟知的那樣，是指在一國境內根據該國法律取得的知識產權，只能在該國境內有效，受該國法律保護，它不具有域外效力，不能得到其他國家當然的承認和保護，在其沒有取得知識產權的國家，人們可以隨意利用已知的智力成果，而不受法律追究；而這里的所謂“國際性”，是指同一智力成果通過國際條約規定的方式，在許多締約國依各該締約國的國內法取得知識產權，從而在這些國家都獲得保護。可見，貫穿于“地域性”和“國際性”當中的共同因素，是各有關國家國內法的決定性作用。因此，即使在已經具備了“國際性”的情況下，“地域性”仍然是知識產權的基本特征。
另一方面，對知識產權的區域統一保護制度，也只是使一項知識產權的有效地域擴大了，而不是使知識產權的地域性消失了。就《歐洲共同體專利公約》、《比荷盧統一商標法》和《班吉協定》中的跨國著作權法而言，雖然它們所確立的知識產權超越了一國范圍，因而被有的學者作為知識產權的地域性被“突破”的例證，[⑦]但是，我認為，從本質意義上講，這些事實的出現并沒有否定知識產權的地域性。因為，這些法律盡管是跨國的，但卻又是“區域”的。依據這些法律所取得的知識產權，充其量不過是在該區域范圍內有效，超出該區域范圍，它仍然是無效的。而且，在沖突法領域，“國家”是有著特殊含義的概念，它并不象在國際公法領域那樣須以主權為要素，其空間范圍也不是以領土疆域為界。沖突法意義上的“國家”是指“法域”，即法律效力所及的境域。這個境域，可以小于主權疆界，如美國的州，加拿大的省；也可以大于主權疆界，如歐共體，比荷盧經濟聯盟：其范圍大小悉由法律的空間效力來決定。[⑧]當然，法律的空間效力取決于“主權國家”的意志，但它畢竟是可以同主權疆界相區別的——一個主權國家可以將其領土劃分為若干法域，也可以同其他主權國家進行磋商，簽訂對各該主權國家都有約束力的條約，從而使該條約的法律效力及于各該主權國家，換言之，就該條約而言，各該主權國家共同構成一個“法域”。基于以上分析，可以認為，知識產權的地域性，雖然在其一般意義上是與主權疆界相聯系著的，但當其進入沖突法領域或從沖突法角度對之進行研析的時候，就必須超越這個一般意義，而以“法域”的標準加以衡量。如果這種認識能夠成立的話，那么，所謂《歐洲共同體專利公約》，《比荷盧統一商標法》和《班吉協定》中的跨國著作權法，便不是“突破”了知識產權的地域性，而只是使地域的涵蓋擴大了，即從一個國家的范圍擴大到締約各國的范圍。或者說，這些法律和由其產生的知識產權是在兩個或兩個以上的國家有效的，而這些國家共同構成了一個“法域”。但是，在這個“法域”內有效的知識產權，在其他“法域”并非當然有效。因此，即使在上述區域性知識產權立法出現的條件下，知識產權的地域性依然是存在的。
進而言之，如果將來能夠產生一部為世界各國所共同接受的知識產權統一實體法的話，那么，據此產生的知識產權固然不再具有地域性，而是真正意義上的“國際知識產權”，其成立和保護都以統一實體法為根據，但是，在那種條件下，知識產權便不再是沖突法所需要關心的問題，因為，那將意味著在知識產權領域已經消除了法律沖突，并且不會再產生法律沖突，各國（法域）知識產權法的差異及其地域屬性也已經不復存在或者沒有實際意義。所以，即使那種情況出現，也不會成為否定上述看法的理由。
二、知識產權與法律沖突
如果從“嚴格的地域性”這一特征出發，我們很難把知識產權同法律沖突聯結起來。因為，所謂法律沖突，是指對于同一民事關系因所涉各國立法不同且都可能對它進行管轄而產生的法律適用上的沖突。法律沖突的出現，除了應具備民事關系中的涉外因素，各國民法對同一問題的規定存在歧異等條件外，還必須具備的一個條件，就是各國承認外國民事法律的域外效力，即承認外國民事法律可以在內國發生效力，可以在一定條件下調整在內國出現的某些民事關系。就知識產權來說，各國有關知識產權的立法固然存在著許多差異，而在其法律關系中也會存在某種涉外因素，但是，由于知識產權法具有“嚴格的地域性”，所以，一項知識產權關系即使涉及幾個國家，也不會出現所涉各國立法都主張對之加以管轄的情況。[⑨]這就是說，由于知識產權具有嚴格的地域性，各國的知識產權立法是具有嚴格屬地性質的法律，所以，在知識產權領域便不會產生法律沖突。可以說，這種看法直到現在仍為大多數學者所認同，而且也符合知識產權及其立法的現狀。
但是，任何事物都是在相互聯系中不斷發展變化運動著的。就知識產權而言，它從具有嚴格的地域性到可以獲得許多國家的保護而具有國際性，這是一個變化；各國的知識產權立法從僅僅保護內國人的智力成果到對外國人的智力成果也給予保護——無論是基于條約義務，還是基于內國法本身的規定，這也是一個變化。[⑩]
這表明，知識產權及其立法也是在發展變化著的。這種變化的動力，一是各國經濟科技文化發展的需要，二是國家間科技合作和文化交流的需要。這種變化的趨勢，是使知識產權及其立法愈益國際化，逐漸突破其地域性或擴大其有效的地域范圍。[①①]
地域性并不是知識產權本身不可缺少的屬性。如前所述，盡管地域性從知識產權制度出現的那一天就伴隨著知識產權，并且在后來的歷程中又得到“強化”或“確認”，但是，這些都是人為的，是人的意志在起作用，是人們不允許或不承認知識產權及其立法具有域外效力，而不是它們本身不能具有域外效力。“地域性”，是外部環境加于知識產權及其立法的，而不是它們本身所固有的。因此，只要各個國家愿意和需要，它們就完全可以放棄對知識產權的地域性的固執，而承認知識產權及其立法的域外效力，從而使在一國取得的知識產權在其他國家也當然地得到承認和保護，使一國的知識產權立法在其他國家也可以具有某種支配作用。日本學者廣部和也在論及“專利獨立原則”時寫道：“從理論上講，不能說專利權受‘屬地原則’支配就必須采取‘專利獨立原則’。因為各國從各國的產業政策考慮，對本國有利時，可適用于其原屬國的專利法規定，可根據其原屬國規定的無效原因使在本國成立的專利權無效，這從立法上說，是可能的。也就是說，無論從實踐上說，或是從理論上說，對于專利權的成立、移轉和失效等，可以與其原屬國的法律建立依附或從屬關系。”[①②]這個看法，對整個知識產權及其立法也是適宜的。既然知識產權是依法產生的權利，既然法律是國家意志，那么，國家就可以根據其利益和需要的變化而改變其意志，修改其法律，從而改變依法產生的知識產權的法律特征。
知識產權地域性的本質含義并不是說涉外知識產權不能得到保護，也不是說一項智力成果只能在一個國家取得知識產權，而是說非依內國法成立的知識產權不能在內國得到保護，或者是說一項知識產權只能在其授予國得到保護。而權利授予國，可以是一個，也可以是若干個。事實上，到了資本主義時期，當知識產權制度在法律上確立下來之后，各國都是允許甚至歡迎外國人到內國來申請和取得知識產權的，只要其智力成果符合內國法規定的條件，內國總是能夠批準或授予其知識產權的。當然，這也同時伴隨著“強制許可”等項制度，以保證獲得知識產權的智力成果能夠在內國及時得到實施或采用，推動內國的科技進步和文化繁榮。１９世紀末以來保護知識產權的各項國際條約的簽訂和生效，恰恰反映了締約各國在保護知識產權方面加強國際合作的愿望。特別是本世紀６０年代以來，《歐洲共同體專利公約》、《比荷盧統一商標法》和《班吉協定》中的跨國著作權法的出現，都以無可辯駁的事實說明，在一定范圍和一定程度上統一各國的知識產權立法是可能的，各國在知識產權問題上的利益沖突和政策差異是可以協調的。而許多國家新近的沖突法立法中關于知識產權法律適用問題的規定，盡管還不夠完備，卻無疑反映了知識產權法沖破地域性，取得域外效力的態勢，間接地表達了這些國家欲使知識產權法具有域外效力的意向。更何況知識產權法畢竟屬于私法范疇，在當代，許多屬于公法范疇的法律，如刑法、稅法、行政法等等，都已經不再固守地域性的陳規，[①③]那么，屬于私法范疇的知識產權法，拋棄其地域性，賦予其域外效力，豈不是更易于被人們理解和接受嗎？
人類社會已經進入信息時代，各國間的經濟聯系日益頻繁而緊密，發展成為當今世界的主題之一。在這種背景下，不僅知識的傳播交流更加方便快捷，而且智力成果的價值更加重要更受重視。對智力成果給予更有效更妥善的保護是各國共同關心的一個重要問題，國家間頻頻發生的知識產權糾紛和知識產權談判從一個側面證實了這一點。
如前所述，在歷史上，知識產權地域性的形成原因之一，是利欲熏心的資本家們不愿意承認外國發明創造人和著作人在其本國取得的知識產權，以便無償地利用他們的智力成果。而代表資本家利益的資本主義國家則反映資本家的這種意志，確認知識產權的地域性，不承認知識產權及其立法的域外效力，因而導致“海盜行為”橫行無忌，直到現代仍然時有沉渣泛起。因此，從國際社會的整體利益的角度來說，“地域性”的歷史作用是消極的。“海盜行為”，如果說在蒙昧和野蠻的時代被容忍甚至受縱容是事出有因的話，那么在人類文明已經得到充分發展的今天就是毫無理由的。它一方面侵害、踐踏了智力成果創造者的利益，另一方面破壞了國際社會的人文環境。如果說“公共秩序”的觀念為各國統治者所普遍接受的話，那么“海盜行為”則是對國際社會公共秩序的嚴重違反。而取締“海盜行為”的一個切實有效的措施，就是擯棄知識產權及其立法的地域性，使一項智力成果一旦在一國取得知識產權，即同時受到世界各國的承認和保護。
通過現有國際條約所確立的體制，依據國民待遇原則和獨立性原則，固然可以給知識產權一定程度的國際保護，但這也同時意味著有的智力成果并不是在所有締約國都能得到保護，或者都能得到同樣的保護。[①④]這種狀況，是現行知識產權國際保護體制的弱點之一，要克服這一弱點，首先須擯棄地域性，而承認知識產權及其立法的普遍效力。
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