[ 呂巖峰 ]——(2000-11-5) / 已閱30306次
“無償地”使用他人的智力成果，這與滲透到人類靈魂中的公平正義觀念是不和諧的，也是與貫穿在現代法制中的權利義務對等原則相違背的。為了杜絕這種“無償地”使用，保護智力成果創造者的正當權益，僅僅依靠現存的國際體制是不能奏效的，必須當然承認依外國法產生的知識產權的既得效力，才可以從根本上解決問題。
因此，突破知識產權的地域性是可能的和必要的。但是，要做到這一點卻不是輕而易舉的。這不僅受到傳統觀念的制約，而且確實需要采取措施平衡各方面的利益和關系。在目前狀況下，一國的知識產權及其立法可以通過以下途徑來獲得某種域外效力：其一，通過各國國內立法（包括沖突法），規定在互惠的基礎上承認外國知識產權及其立法的域外效力；其二，通過簽訂雙邊的或多邊的國際條約，約定在締約國的范圍內相互承認各國知識產權及其立法的域外效力；其三，在具體的科技文化交往當中，通過合同形式，使知識產權獲得合同法上的效力，使承認和保護外國的或對方當事人的知識產權成為一種合同義務，并通過國家對合同的審批和管理程序而使這種義務得到國家的確認并在該國境內具有普遍的效力。
當知識產權的地域性被突破的時候，知識產權領域的法律沖突便會隨之產生。這種地域性被突破的范圍和程度，也就是知識產權法律沖突存在的范圍和程度。我們不應該把知識產權地域性的“嚴格”等同于永恒不變的“絕對”。畢竟，“地域性”不是知識產權的固有屬性，而所謂“嚴格”不過是指其空間效力范圍并非指它對知識產權的實質價值，知識產權并非離開了地域性便不能存在了。
三、知識產權與法律適用
從沖突法的角度來說，法律適用總是同法律沖突聯系著的，法律適用問題的背后總是隱存著法律沖突問題，或者說，法律適用問題正是為了解決法律沖突問題而被提出來的。
在沖突法學領域，“法律適用”是一個有著特定涵義的概念。它是指在處理涉外民事關系的時候，對與之有關且都主張管轄的各國法律的“選擇”或“采納”，或者說，法律適用就是對調整涉外民事關系的準據法的確定。而對各種涉外民事關系的法律適用問題的解決確定一個準則，這正是沖突法的功能所在，因此，沖突規范也被稱為“法律適用規范”或“法律選擇規范”。可見，沖突法中的法律適用不同于一般意義上的法律適用，后者是指國家專門機關及其工作人員和國家授權單位（如仲裁機構）按照法定的職權和程序，將法律規范運用于具體的人或組織的專門活動，尤其是指國家司法機關運用法律處理案件的活動。它屬于法律實施的范疇。[①⑤]澄清這兩個使用同一語詞的不同概念的含義，對于我們正確認識和解決知識產權的法律適用問題是大有裨益的。
綜觀目前關于知識產權法律適用問題的諸多議論，我們不能不說，在許多場合，人們混淆了沖突法意義上的“法律適用”與一般意義上的“法律適用”這兩個概念，把許多知識產權法的“實施”問題視為或表述為或理解為知識產權法的“適用”。這種情況出現在有關沖突法學的論述中，不僅在邏輯上違反了“同一律”，而且致使人們感到，在知識產權領域，法律沖突現象已經很廣泛很普遍了，不然何以會出現如此之多的“法律適用”問題的議論？應該承認，這種狀況在客觀上夸大了知識產權法律沖突存在的范圍和程度。因此，我們有理由說，在沖突法學領域，對“適用”或“法律適用”一語的理解和使用應持謹慎態度。這種謹慎應體現于著述當中，也應體現于譯述當中，否則，便會引起不應有的混亂。
就沖突法意義上的法律適用而言，分析現有的有關國內立法和國際條約的規定，又可以大致概括為兩種情況：
其一，適用法院地法或被請求保護國法。如１９８７年《瑞士聯邦國際私法》第１１０條規定：知識產權，適用提起知識產權保護訴訟的國家的法律。１９７９年《匈牙利國際私法》有關著作權的內容規定：著作權，依被請求保護的國家的法律（第１９條）。類似這種規定，從表面上看是為解決知識產權的法律沖突問題而提出的法律適用原則，但仔細推敲則尚存疑義。因為，適用法院地法或被請求保護國法，其實意味著在有關知識產權的訴訟中，對案件行使管轄權的國家只適用其內國法，而排除外國知識產權法的適用，案件在何國訴訟，則適用何國法律，至于這種訴訟的結果能否使爭議中的知識產權獲得司法救濟及獲得怎樣的救濟，則不是立法者所關心的問題了。最終導致“有訴無濟”的結局也是很可能的，因為，法院地國或被請求保護國可能正是該項智力成果未曾取得知識產權的國家，對此種智力成果在該國被“侵犯”或被“無償使用”，該國當然沒有理由提供“救濟”。如果各該國再規定有關知識產權的案件屬于其專屬管轄范圍，其后果就更加明顯。同時，也有的國家拒絕受理依外國法取得的知識產權被侵犯的案件，[①⑥]這就首先在程序上排除了此種知識產權在該國獲得司法救濟的可能性。即使在非訴訟場合，適用所謂“被請求保護國法”，也不過意味著當事人在哪個國家提出保護請求，即適用哪個國家的法律，被請求保護國也就是調整該知識產權關系的準據法的所屬國，或者是該項知識產權賴以產生的法律的所屬國，這在實質上仍然沒有擺脫“地域性”的“藩籬”。所以，這種條款，與其說是對知識產權法律適用問題的規定，毋寧說是在變相地堅持知識產權的“地域性”，只是礙于知識產權及其立法國際化的大趨勢，而不得不作出一種靈活的安排而已。它在沖突法上的意義，恐怕還不如直接規定知識產權適用“內國法”這種單邊沖突規范更為可取，因為后者盡管保守，但畢竟是以承認有關各國法律的域外效力的存在因而承認法律沖突的存在為“底蘊”的。
其二，適用權利登記地國法（或權利授予國法）或行為地法。前者，如１９７９年《匈牙利國際私法》有關工業產權的內容規定：對發明者或其利益繼承人的保護，適用專利證發出國或專利申請地國法（第２０條第（一）項）。１９８４年《秘魯民法典》第２０９３條規定：凡有關知識產權的存在和效力，如不能適用國際條約或特別法的規定時，應適用權利注冊地法。１９２８年《布斯塔曼特法典》規定：除受國際條約拘束外，工業產權和著作權的取得、登記和享有均應依授予此項權利的當地法（第１１５條）。后者，如１９７８年《奧地利國際私法》規定：無形財產權的創立、內容和消滅，依使用行為或侵權行為發生地國家的法律（第３４條第（一）項）。此類規定的意義并不在于其內容本身，而在于它們的規范形式是屬于雙邊沖突規范，遵循這種規范處理知識產權的法律適用問題，即意味著內外國法律有著均等的適用機會。最終適用內國法抑或外國法悉由具體案件中權利登記地（權利授予地）或行為地（使用行為地、侵權行為地）實際上位于何國來決定。這也就意味著，一國法院在處理涉外知識產權爭議的過程中，有時可能會適用外國的知識產權法。應該說，這種規定才是地地道道的知識產權法律適用問題的規定。其更深層的意義在于，作出這種規定的國家已經在與規定相應的范圍和程度上承認了他國知識產權法的域外效力，知識產權及其立法的地域性便在這相應的范圍和程度上被突破了。限于本文的目的，筆者無意在此探討對知識產權究應適用什么法律的問題，但愿意指出，從突破知識產權及其立法的地域性，加強對知識產權的保護，切實維護知識產權主體的權益的角度出發，應當在國內立法和有關國際條約中逐步擴大采用這種雙邊沖突規范。因為就實際效果而言，在解決涉外知識產權爭議中，一味地適用法院地法，有時并不利于公正合理地處理案件，也未必有利于保護內國當事人的正當權益。這種考慮，曾是歷史上對有體財產權的保護可以適用外國法的理由之一，[①⑦]足可作為今天我們解決知識產權法律適用問題的借鑒。
這里，很有必要辨明一個相關問題。有的學者認為，“巴黎公約”和“伯爾尼公約”中有關“獨立性原則”的規定是解決了工業產權和版權國際保護中的法律適用問題，他們甚至把公約中這種規定的內容概括為：對知識產權的“保護依權利賦予國的法律”，因而認為這是屬于沖突法意義上的“法律適用規范”或“沖突原則”。[①⑧]筆者不同意這種看法。因為，首先，如前所述，公約中關于“獨立性原則”的規定，是從知識產權及其立法的地域性特點出發的，地域性的存在決定了法律沖突無從產生，因而也就不會出現所謂“法律適用規范”，這從邏輯上是不難理解的。其次，公約中規定“獨立性原則”的初衷，正是考慮到各個國家的知識產權法律制度存在很大差異，不僅難于達到協調統一，而且難于相互接受適用，[①⑨]因而才采取這樣一種在尊重各國立法“個性”的基礎上，實現知識產權國際保護的做法。所以，它不是一條“法律適用規范”，而是一項確認各國知識產權法律制度互不影響、各自獨立的原則。最后，所謂“依權利賦予國的法律”的提法，擾亂了人們的思維。因為它在形式上著實象一條沖突規范。看來，不僅理解和使用“法律適用”一語應當慎重，而且對待具有“法律適用規范”或“沖突原則”形式的法律條文或表達方式也應持審慎態度。同時還需要指出，對事物的概括應忠實于事物的原貌，不應當也不允許對之加以再創造或賦予其新意，當然，如果理解偏頗則另作別論。就“巴黎公約”和“伯爾尼公約”中有關“獨立性原則”的規定來說，只要認真地閱讀有關條款，并了解公約簽訂的背景，我們就無法接受它們是屬于“法律適用規范”或“沖突原則”的看法。[②⑩]
就知識產權法律適用的現狀而言，不僅大多數國家尚未在立法中作出規定——這意味著，大多數國家還沒有承認知識產權法的域外效力，它們在司法實踐中也僅僅實施內國的知識產權法，根本不考慮外國知識產權法的規定；而且，即使在其立法中規定了知識產權法律適用的國家，也只是在有限的范圍內和程度上承認外國知識產權法的域外效力。這表明，要在知識產權領域普遍建立起完備的法律適用規則和制度，還需要漫長的時間和復雜的過程。但是，我們同樣有理由相信，沖突法在知識產權領域必將愈益有所作為。
注：
[①]參見韓德培主編：《國際私法》，武漢大學出版社１９８３年版，第１１頁、第２６０頁；又見姚壯、任繼圣著：《國際私法基礎》，中國社會科學出版社１９８１年版，第６頁、第１６０頁。
[②]參見李雙元主編：《國際私法》，北京大學出版社１９９１年版，第２２３頁。值得注意的是前引韓德培主編《國際私法》１９８９年修訂本也反映了這種動向，見該修訂本第２８１—２８２頁。
[③]、[④]、[⑤]、[①⑨]參見鄭成思主編：《知識產權法教程》，法律出版社１９９３年版，第６—８頁、第６頁、第６頁、第３６１頁和第３７２頁。
[⑥]、[①①]、[①②]、[①④]參見魏啟學譯、〔日〕紋谷暢男編：《專利法５０講》，法律出版社１９８４年版，第２８５頁和第２８８頁，第２８８～２９０頁，第２８６頁，第２８５～２８６頁。
[⑦]、[⑩]見余先予主編：《沖突法》，法律出版社１９８９年版，第２１５頁，第２２０頁。
[⑧]參見〔英〕莫里斯著：《法律沖突法》（中譯本），中國對外翻譯出版公司１９９０年版，第２—３頁；李雙元主編：《國際私法》，北京大學出版社１９９１年版，第１頁。
[⑨]參見韓德培主編：《國際私法（修訂本）》，武漢大學出版社１９８９年版，第４３頁。
[①③]參見韓德培：《國際私法的晚近發展趨勢》，載《中國沖突法研究》，武漢大學出版社１９９３年版。
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