[ 倪昊 ]——(2004-3-20) / 已閱32256次
1、 占有權
使用人依法取得農地使用權后，就應有權對土地進行占有，否則也就談不上對它的使用和收益。使用人對其使用的土地的占有權并非意味著在農地使用權存續期間都一直實施直接占有。在農地使用權出租的情況下，承租人直接占有該宗土地，而出租人又不失其農地使用權，只是占有權的主體發生了變動。
2、 使用收益權
農地使用權設立的目的，就在于在他人的土地上進行耕作、養殖或畜牧。
因此，使用人在不改變土地用途的前提下，有權對其使用的土地進行合理且有效的使用，并有權獲取土地的收益。至于從事農業生產的方式、種類以及投入等均由使用人自行決定，其他任何第三人都無權干涉。對土地的使用不應僅僅表現為必須為傳統意義上的耕作、種植等，對于因進行農業生產而修建的必要的附屬設施，如建造溝渠、修建水井等構筑物，亦應承認是對土地的一種使用。此時，所修建的附屬設施的所有權理應為土地使用人享有。
3、 轉讓權
如上已述，農地使用權可以依法轉讓。實際上，土地使用人的這種轉讓農地使用權的行為也就是對農地使用權的依法處分。因此，土地使用人有權處分其所享有的農地使用權。這里講的土地使用人享有的轉讓權并非是指土地使用人有權轉讓其所使用的土地，因為在我國土地實行公有制，只有國家或者集體組織才能成為土地所有權的主體，其他任何個人和單位都不能成為土地所有權的主體。但是農地使用權作為用益物權的一種，其目的在于對使用土地的使用和收益，因此可以作為轉讓的標的。并且，我國現行法規定了承包人在轉讓土地承包經營權時要征得發包人的同意，否則轉讓合同無效。 筆者認為，在制定物權法時，應當取消這種限制，允許農地使用權自由轉讓。當然，這種自由轉讓的權利不得違反設立農地使用權的目的。土地使用人行使轉讓權的結果是其退出原來的土地使用關系，而由取得農地使用權的第三人作為新的土地使用關系的土地使用人。
4、 出租權
土地使用人在依法取得農地使用權后，有權將農地使用權依法出租。我們認為，現行法律已經認可了在發包人同意的情況下，承包人可以轉讓其土地承包經營權，因而，相應的也就應當允許農地使用權可以依法出租。實際上，農地使用權依法進行租賃的事實已經客觀存在。因此，制定物權法時，在確定農地使用權為一種用益物權的前提下，應當明確農地使用人有權依法出租農地使用權。
5、 設定抵押權
在承認農地使用權可以自由轉讓的前提下，亦應當允許農地使用權可以設定抵押。以農地使用權設定抵押權，同樣要依法進行登記。
6、 作價出資權
在明確農地使用權為物權的前提下，應當允許農民以農地使用權作價進行投資。具體做法是，將農地使用權加以量化分為若干股份，然后農民以之作價進行投資。
7、 投資補償權
農業用地的生產周期和投資收益相對來說都比較長。因此，一旦承包人已經進行了土地投資而尚未獲得預期收益，在農地使用權歸于消滅時，承包人有權就尚未收回的投資要求發包人給予補償。如，土地使用人在使用土地上建造的附屬設施等工作物、構筑物，由于農地使用權的消滅，發包人就應當給與一定的補償。對于土地上可以收回的農用工作物，土地使用人當然有權取回，但是不能因此而損害發包人的利益。
8、 物上請求權
農地使用權在性質上為一種用益物權，因此必然具備物權所具有的一般特征。由于物權的對世性決定了農地使用權在有妨害的情形下，土地使用人就可以行使物上請求權，包括要求侵害人停止侵害、排除妨害、消除危險、返還原物等。該項權利的行使不必通過發包人來行使，而由承包人自己直接行使。
五、 土地承包經營權物權化改革的評價
多數學者認為對現有的土地承包經營權進行物權化改革應以農地使用權的模式進行，但在這物權化的道路上，會不會遇到阻力？會遇到多少困難？如何達到這一目標呢？這些問題是我們首先應該思考的。筆者認為這一思路至少存在以下的疑問，需要進一步探討。
1、 單一模式的用益物權能否適應農村現狀？農地使用權模式主張將農村土
地承包經營權改造成單一模式的用益物權。這將意味著農地使用權的類型和權利的基本內容都將由物權法強制性的統一規定。但是有一個重要的問題卻從未進入學者的視野，那就是這種單一的模式的農地使用權制度能否普遍使用情況復雜多變的中國農村。建國以來公社化的歷史恰恰說明，企圖在農村推行一種人為設計的統一的制度模式是十分有害的。
由于在不同地區的農村，尤其是沿海富裕地區和內地貧困地區的農村對土地承包經營權改造的期待有著很大的差異，因而在物權化過程中很難針對這些問題給出唯一的答案，引起了較大的爭議。例如，沿海富裕地區的農民對土地的生存依賴已大為降低，對農地使用權轉讓、抵押的要求日益增強；而同時在較為貧困的地區，土地依然是農民生存的保障，“耕者有其田”仍然是農民的愿望。這種狀況反映在物權法制定中，就表現為對農地使用權是否可以轉讓、抵押成為一種兩難的選擇。中國社會科學院法學所擬定的《物權法草案建議稿》中提出的農地使用權方案，受到批評最多的就是禁止農用地使用權轉讓、抵押，但如果規定農地使用權可以轉讓、抵押，恐怕也會遭到同樣奪得批評。這充分說明單一模式的農地使用權物權化思路很難適應中國農村的現狀。
2、物權是否優越于債權？主張農村土地承包經營權物權化的學者普遍認為物權化的承包經營權要比債權性質的承包經營權更優越一些。當然，物權的效力優于債權，但僅憑此還不足以認為物權在價值上就一定優于債權。要評價物權和債權在價值上誰優誰劣，還需結合它們在特定環境下的具體作用。物權固然有優先的效力，但由于物權法定主義帶來的僵硬性，使得物權在適應復雜多變的環境方面存在明顯的不足。 而這正是債權的優勢所在。允許通過合同對土地承包經營權的內容進行約定，正好可以使各地區根據本地的特點選擇不同的制度模式。
至于物權的效力優于債權，是否更有利于農地使用權的保護，我們認為也值得進一步探討。
物權的效力優于債權，是指在同一物上同時存在債權和物權時，物權的效力優于債權。然而由于目前農地使用權有非責任財產的性質，除所有權人之外，其他人實際上無從對農地主張權利，因此農地使用權屬于物權還是債權，從這一角度來看并無很大的差別。而且，現實中侵犯農地使用權的主要是政府和農村基層組織。例如政府對農地的不合理征用，村集體擅自解除承包合同等，而這些問題并非是只要簡單地通過物權化就可以克服的。將土地承包經營權改造成物權，只要農村的法制環境得不到改善，農民的權利照樣會受到侵害。唯一的區別是，原先農民被侵害的是債權，現在被侵害的是物權。權利的神圣性歸根到底是一種力量對比所引出的后果而已，中國農村土地權利的問題根本出路在農民與政府力量對比的關系上。農民太弱小，政府太強大，農民即使將自己的意志上升為法律，更無法在政府侵犯法律界定的權利時去捍衛權利。
3、物權化能否為農民接受？盡管有許多學者從不同角度為農民設計了許多土地承包經營權的改革方案，但很少有人考慮到作為土地經營者的農民的主觀感受，很少有人考慮到其方案能否為農民接受。實際上農民最了解農民自己的需要，事實證明農民的許多選擇在其所處的環境中是最有理性最富有價值的。在農村經濟體制改革過程中應當給農民更多的自主權，更充分的發揮他們的創造力。目前，農村土地承包經營權正處在發展變化之中，最終發展成為何種模式現在還不知道。而具有一定債權性質的土地承包經營權允許農民有一定程度的意思自治，正可以充分發揮農民在制度創新方面的潛力。實踐證明，只要給農民一定的自由，他們的創造力是驚人的。在現實生活中，不同地區也確實發展出了不同形式的土地承包模式。如上文提到的六種模式：(1) 農戶經營加“大穩定，小穩定”；(2)由山東平度首創的兩田制；(3)以機械化集體耕作為特點的蘇南模式；(4)以貴州湄潭縣為代表的“生不增，死不減”模式；(5)以浙南為代表的溫州模式；(6)以廣東南海為代表的土地股份制。這些嘗試在不同程度上彌補了典型土地承包模式的不足。在農地使用制度領域，制度創新的主動權掌握在農村基層社區和農民手中。法律規定村民集體享有農地所有權，村集體和農民就同時擁有了對農地使用制度的決定權，從原則上說，國家對農地使用權制度的任何干預都與農地的集體所有相悖，物權化的農地使用制度安排只能居于補充地位。
即使民法典中規定了物權化的農地使用權，也不能排除村集體創設其他形式的農地使用制度，因為在法定的用益物權種類之外創設其他形式的用益權利，雖然不發生物權的效力，仍可以發生債權的效力。
4、是否打破土地之上各種利益的平衡？土地之上體現了多種利益的交匯。從利益的屬性來劃分，主要包括所有利益、資本利益和生存利益， 從利益的主體來劃分，主要包括國家利益、集體利益和農戶利益。農村土地承包經營權制度正是對這幾方面的利益進行了相對合理的分配，才極大得促進了農村經濟的發展，因此，對其進行任何改造都必須要充分協調這一利益群體。而目前的物權化思路對土地上各種利益的平衡并未給與充分的考慮。比如，農地使用權的設想就試圖取消土地承包經營權的人身性，以使土地能夠更有效的加以利用，但這種方案卻忽略了農戶對土地所享有的生存利益，及土地的社會保障作用。而且，土地之上諸利益的關系是十分復雜的，在條件不同的地區呈現出不同的面貌。比如，生存利益和資本利益的關系，沿海發達地區的農民可能已經產生了轉包土地已充分實現其效益的要求，而內地貧困地區的農民可能還需要依賴土地維持溫飽。因此，只有對農村土地承包經營做出因地制宜的安排，才能協調不同的利益關系，單一模式的物權化思路不可能滿足如此多樣性的制度要求。
六、土地承包經營權契約化構想
基于以上結論，筆者認為在中國現在的國情下，土地承包經營權物權化改革將會有一定的困難，難以達到其預想的目的。因此，筆者針對現在中國農村的具體情況設想了一種土地承包經營權契約化構想，使土地承包經營權通過契約盡量多樣化，從而適應不同的具體情況，同時通過一系列的制度改革克服原來的土地承包經營權的缺陷，從而達到發展農業，保護農民權利的目的。
所謂土地承包經營權的契約化是指，通過一系列的制度加強對土地承包經營權的保護，同時充分發揮債權靈活性的優點，克服物權過于僵硬的缺陷，從而適應中國農村經濟發展不平衡的現狀。
（一）土地承包經營權契約化的原則
1、為農村基層的制度創新保留一定的自主權。當村集體的土地所有權被法律確認后，實際上農地使用制度創新的決定權已經掌握在村民與村集體手中。但現行制度下，村民的意愿在農地制度的創新中往往得不到尊重，例如在兩田制和規模經營的推廣過程中就大量發生村集體不顧村民反對強行收回承包地的問題。因此，如何強化農民的權利，提高農民在農地制度創新中的作用，是今后農地使用制度改革需要解決的一個大問題。
2、 適當下放土地承包經營權的立法權。農民的土地承包經營權缺乏有效的
法律保障是現行農地制度的一大缺陷。現行農地制度的主要內容多為政策規定，各項法律中只是規定了一個粗略的框架，這是造成上述缺陷的重要原因。但由于我國農村經濟多樣化，制定一部有關農地制度的全國統一的法律非常困難。因此，應適當下放農地使用權的立法權，允許各省區制定適合自己情況的地方性法規。
3、 國家對農地制度進行適當的干預。農地制度的變革應以基層的自發創新
為主，但自發創新的結果未必公平合理。因此，國家對農地制度的創新進行適當的干預，限制一些不合理的土地政策是很有必要的。例如，在兩田制推廣中出現剝奪農民承包權的問題時，國家的及時干預效果顯著。
（二） 以契約為核心改造土地承包經營權制度
在農村土地集體所有的制度下，農地使用制度實際上是在農地所有者（村集體）與村集體成員（村民）之間就如何分割農地所有權而進行的制度安排，其核心實質上就是一種契約關系——村集體與村民之間的關于農地產權安排的契約關系。與物權化思路中的農地使用權設立契約相比，這種契約對農地產權的安排應該有較大的自由度。現實多樣化的農地使用制度，實際上也是不同地區對農地權利不同的契約安排的結果。這種契約式的農地使用制度的優勢在于充分尊重農民自主選擇的權利，能夠更好地適應農村復雜多變的環境，因此本文認為未來的農村承包經營權制度仍應以契約為核心的。國家可以通過保護契約的方式，對農民的權利提供保護，認可制度創新的效力，實現正式制度與非正式制度的結合。
實際上，當前的農地使用制度主要就是依靠契約——土地承包合同的方式來安排的。當然，契約化的農地使用權制度存在對權利保護不夠有力的缺點，因此有必要對其進行以下兩方面的改造。
1、 契約的格式化。有調查表明僅有13%的農戶有土地承包的書面合同，而
且相當一部分書面合同的內容很不完善。這種不完備的契約為界定農戶與集體之間的權利義務關系帶來很大困難。因此，制定一些格式化的農地使用契約范本，將有助于建立較為清晰的農地使用制度。
2、 契約的法定化。為避免任意約定帶來的損害農民利益和社會公益的弊
端，本文認為在建立契約為核心的農地使用制度時，應對契約的內容進行一定程度的法定化，通過法律規定農地使用契約的法定條款，并規定不得以約定排除這些條款作強制性規定，同時也可排除一些損害社會公益的農地使用方式。
（三）平衡契約雙方地位的法寶——成員權
農地使用制度中的成員權是一個爭議頗大的問題，有人認為成員權影響了農地使用的穩定性，阻礙了農地的市場化，但成員權能使農地使用制度具有社會保障功能。因此，如何處理成員權，是農地使用制度改革中比較棘手的問題。
1、成員權法定。有學者認為，農村改革以來農民成員權的觀念更加強化， 本文認為應當尊重農民的意愿，在法律中明確規定村民的成員權，只有這樣才能跟有利于保護農民的利益，才有使農民在土地契約談判中獲得與村集體對等的地位，增強農民在農地制度中創新的作用，改變以往制度創新中由鄉村集體主導的局面，更有利于農民主宰自己的命運，建立更加公平合理的農地使用制度。
2、成員權的具體安排。對成員權的具體安排，一般應當將成員權具體化為土地分配權。目前我國的大部分地區都還在實行不同的土地承包制，由于集體產權不清晰，成員權目前還只能以分配土地的形式體現出來。
3、成員權與土地的分離。當然，在經濟發達，條件具備的地區，農民產生了將成員權與土地分離的要求，這就需要選擇新的辦法。成員權與土地相分離，固然有利于土地的市場化，有利于提高土地的利用效率，但有賴于經濟的發展，及農村集體組織形式的創新，不可強制推行。一般情況下，成員權與土地分離應采取贖買的方式，如反租倒包模式下的做法；獲益其他利益替代成員權，如在農地股份合作的蘇南規模經營模式中，就是以股份或鄉鎮企業收入替代成員權。
（四）制度改革的外部條件——加強外部環境的改造
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