[ 黃建華 ]——(2004-4-25) / 已閱35430次
一. 基本法律原則法理探究
關于法律原則，國內外學者的認識頗為紛紜。依照英國法學家沃克對這一概念的定義，法律原則就是：許多法律推理所依據的前提，不斷地、正當地適用于比較特別和具體規則解決不了或不能充分明確地解決的案件的一般原則。可見，這主要是從法律適用的角度所作的詮釋。而根據布萊克法律詞典的解釋，法律原則即是“法律的基礎性真理或原理，為其它規則提供基礎或本源的綜合性規則或原理，是法律行為、法律程序、法律決定的決定性規則”[1] 。我國學者一般也都認為，“法律原則是法律的基礎性真理、原理，或是為其它法律要素提供基礎或本源的綜合性原理或出發點”[2] 。從而不難看出，法律原則反映了人們對法律基本規律的認識和把握，更包含了人們對法律的普遍性價值的追求。這才使得法的原則具有“內容的明確化程度較低”[3] 非常抽象、較為穩定、覆蓋面廣[4] 的特點。而且因為它是對法律基本規律的把握和法的普遍性價值的追求，才使之具備這樣基本功能：（1）為法律規則和概念提供基礎，對法律制定和法律規則理解具有指導意義。（2）可作為疑難案件的斷案依據。（3）直接作為審判依據.以上這些，究其實質，乃是法的原則的內容施加于立法、司法活動的狀況。
按照學界的一般看法，法律原則可以做出如下分類：（1）按原則產生基礎的不同，可將法律原則分為政策性原則和公理性原則。政策性原則是國家關于必須達到的目的或目標，或實現某一時期、某一方面的任務而做出的方略，通常是關于社會的經濟、政治、文化、國防的發展目標、戰略措施或社會動員等問題。公理性原則是從社會關系性質中產生并得到廣泛認同的被奉為法律公理的法律原則。這是法律原則最通常的涵義。（2）按原則的覆蓋面的不同，可分為基本法律原則和具體法律原則。基本法律原則是體現法的根本價值的法律原則，是整個法律活動的指導思想和出發點。具體法律原則是基本法律原則的具體化，構成某一法律領域的法律規則的基礎或出發點。（3）按法律原則內容不同可將法律原則分為實體性法律原則和程序性法律原則。實體性法律原則指規定實體法律問題的原則，其功能為調整實體權利義務關系。程序性法律原則是程序性問題的原則，具有調整程序上權利義務的功能。[5] 當然，法律原則按照不同的標準（如按照法律部門的不同）,還可以做出其它的分類，不一而足。
在這里，我們需要著意厘析的問題主要是法的原則和基本法律原則這兩個基本概念，即這二者之間到底存在著什么樣的關系。法的原則是構成法律規則之基礎或本源的綜合性、穩定性的原理和準則，是法律的基本構成要素之一。顯而易見，法的原則是立足于“法”而非“部門法”的角度進行研究所得出的結論，因而它屬于整個宏觀法領域，可以說是萬法之本，基礎的基礎。從這個意義上講，并不存在法律原則與基本法律原則共處的問題，因為其本身即為最基本的，再行冠以“基本”二字，并不會增生出任何新的涵義。而通常所謂的基本法律原則是相對于具體法律原則而言的，不過，就目前理論界的認識而言，實際上普遍存在將基本法律原則與法的原則混談的問題，甚至在解釋這一概念的涵義時也模糊不清，所謂“體現法的根本價值的法律原則”[6]、“對各社會關系進行調整時所依據的最基本的準則”[7] 之類闡述，都不能清楚地說明這一概念的內涵外延，更無從確定與法的原則的分界。
實際上，基本法律原則與法的原則是不能等而一視的。基本法律原則與法的原則的研究背景，嚴格地說，是迥然有別的。一般地，基本法律原則是著眼于具體法律部門進行探究時的用語，是以有“刑法基本原則”“民法基本原則”等等說法；也正是基于此，這一概念才有“具體法律原則”這一相對的概念，因為在宏觀亦即抽象背景中，根本談不上什么具體法律原則。這是二者最為顯著的差異之處。此外，二者在調整范圍上也有著明顯的差異，法的原則所能作用的范圍顯然大于基本法律原則；在穩定性和抽象性上，后者也顯然遜于前者。
不過，這兩個相形迥異的概念也不是完全不相關的，二者存在共性與個性上的聯系。其一，離開法的原則，基本法律原則不能存在。因基本法律原則正是法的原則在部門法中的存在形式；同樣，撇開基本法律原則而言法的原則也是空談，因為法的原則之所以存在于法學領域，正是人們對各種部門法的各種規律認識的更深層次歸納提煉，各部門法是其存身的載體。其二，二者在作用、功能的范圍上亦有相競合之處，即很多情況下，二者都要依托于法的概念和規則對社會生活產生影響。其三，在法的適用過程中，法的原則有助于或會影響基本法律原則的適用；而且有些情況下，基本法律原則就是法的原則的套用。
二.刑法基本原則探究
何為刑法基本原則，對于這個問題，學界見仁見智，觀點紛紜，不盡一致。有學者認為，刑法基本原則“是刑法本身所具有的，貫穿于刑法始終，必須得到普遍遵循的具有全局性、根本性的準則”[8] ；也有學者主張,刑法基本原則是“貫穿全部刑法規范、具有指導和制約全部刑事立法和刑事司法意義，并體現我國刑事法制的基本精神的準則”[9] ；也有人將刑法基本原則定義為“正確、科學地進行刑事法律活動所必須遵循的、貫穿整個刑事法律活動過程、體現在刑事法律活動各個方面的、反映刑事法律活動規律、具有普遍指導意義的準則或準繩”[10] 或“在制定和適用刑法的過程中必須嚴格遵守的原則”[11] 。
上述幾種觀點中，除了第三種觀點更側重從法律適用角度予以闡釋而外，并不存在原則性的出入，其實只是具體表述是否充分全面有所不同。故此，筆者擬參酌以上觀點稍作補充而將其定義為：刑法基本原則是刑法本身特有的貫穿于刑事法律規范以及刑事法律活動始終的根本性準則。
不難看出，對刑法基本原則的界定之所以眾說不一，從根本上講是人們對刑法基本原則確立的標準的認識存疑而致。
如前文已述及，基本法律原則是法的原則表現于法律部門中的情況，故而它只能為部門法所特有；它有別于具體法律原則，故更為抽象深刻；法的原則是對法律基本規律和普遍價值的認識和把握的結果，因此體現于部門法中必然是部門法的基本規律和普遍價值的有意識掌握的產物，故此具有根本性和全局性的意義，必將對法律規范的制定、適用產生根本性、全局性的影響。具體說來，刑法基本原則必須具備以下根本特性：（1）為刑法所特有而不是為許多部門法所共同具備，否則不屬于刑法基本原則。（2）刑法基本原則是刑法的根本性的準則，是刑事法律活動根本依據。（3）它貫串全部刑事法律規范以及刑事法律活動的全局，指導整個刑法立法、司法活動。（4）它是刑法領域中的規律的總結根本價值追求，而不屬于具體現象或某方面活動規則。
尤應引起人們注意的是，上述刑法基本原則的特性是有機聯系的，不能孤立看待或者偏采，在作為判斷標準時必須滿足全部要求，否則不能確認為刑法的基本原則。
那么，究竟刑法基本原則包含那些具體內容？按照法學界的看法，罪刑法定、法律面前人人平等、罪刑相適應等原則為刑法基本原則似乎已成公論；有的學者還提出罪責自負原則、主客觀相統一原則、懲罰與教育相結合原則、刑罰個別化原則，奉之為刑法基本原則必不可少的內容。
依筆者愚見，雖然學界對刑法基本原則的前三項內容多持認同態度，從學理上講，也不敢茍同。因為學者們之所以終于認可了適用刑法平等原則，很多都是以刑法典的規定為理由，落入“律學”的故轍。從學術研究的角度權衡，雖然這一內容已被我國刑法典奉為基本原則規定于條款之中，它的問題依然明白可見。法律面前人人平等原則，根據其涵義，顯然是憲法基本原則活剝下來而置于刑法之中的結果，盡管其長期適用已表明其存在有利于刑法的發展，可以作為刑法的一個基點，但這畢竟是不審慎的，從法理而言，如此搬用并不符合立法科學，故不可助長。據筆者看來，若改作“刑法平等適用”或許更能為刑法所接受。
至于罪責自負、主客觀相統一、懲罰與教育相結合、刑罰個別化能否樹為刑法基本原則，筆者愿就此試作分析。罪責自負的涵義是：刑事責任的承擔者只能是行為人本人而不能株連無辜[12] 。對于這一原則，我們可以比照刑法基本原則的要求具體分析。先看其是否貫穿刑法規范以及刑事司法活動的始終。通常，如果一種原則存在于刑法規范之中，也就會在整個司法活動中發生作用，因為刑事司法活動必定要遵循刑法規范的規定，但將二者換位則明顯不能成立；也就是說，在司法活動中發生作用，未必在刑法規范中亦有如此作用，因為二者的遵循關系是單向的，不能顛倒逆轉。而從法理角度講，刑法的基本要素自然也不外乎刑法規則、原則和概念。一種原則如若貫徹于刑法規范的全程，定然會對刑法規則產生方方面面的影響，也就是從前提、行為模式、法律后果方面作用于刑法規范；從而不難明曉，刑法基本原則發生作用的對象也須是一般公民法人等，即可以不論年齡大小、行為能力有無等狀況的普通“人”，它所衡量的并非“有罪的人”。以此為繩墨，不難看出，罪責自負不能符合。因為罪責自負只涉及否定性法律后果也就是“罪”而無涉于相反的一方面即肯定性的法律后果；而且其針對的也只是認定為有罪的人，不然也談不上“自負”，也就是說，若此“人”為無行為能力人等等，這一“原則”也就不會涉及，因無行為能力人（如十四歲以上十六歲以下者）很多情況下是不會治罪的，何言株連不株連等等問題。有人認為罪責自負是貫穿于法律適用全過程的原則，依筆者所見，連這種觀點也是不確的。因為很多情形里，判定的“罪責”也可能不負，比如身患絕癥的被判為有罪的當事人。也就是說，罪責自負甚至連法律適用的整個過程也會缺席，何言基本二字。
循同樣的思路，筆者認為懲罰與教育結合，其實也“只有在非刑罰處置措施和量刑與行刑的規定中有充分體現，換言之，它只具有局部意義而非根本意義，既無實在法所賦予的實然性，也難于成為理念法的內容，因此也不具有應然性，它實際上是司法政策，和‘慎殺’‘兩少一寬’等政策一樣，不具有全局性意義。”[13]也談不上基本。
刑罰個別化也可以做出同樣的“判處”。關于這一概念的所指，有學者認為“即是指法官在適用刑罰時，要充分考慮犯罪人的人身危險性，即再犯可能性。根據犯罪人人身危險性的大小適用輕重不同的刑罰，以期收到改造教育罪犯，實現刑罰特殊預防的目的之效。由于犯罪人的人身危險性即再犯的可能性的有無與大小，取決于犯罪人諸方面的‘個人情況’，因而，為了正確適用刑罰，就必須對犯罪人進行‘人身調查’，即對犯罪人的個性、身心狀況、境遇、經歷、教育程度等‘個人情況’進行調查。”[14] 后來，有人提出刑罰個別化“是指在刑罰執行過程中應當根據犯罪人的人身危險性即再犯的可能性的大小以及社會生活需要而給予個別待遇的制度，即刑罰的執行，必須依據犯罪人的年齡、性別、性格特征、生理狀況、犯罪性質、犯罪嚴重程度、人身危險性等給予不同的處罰改造方式。”[15] 總而言之，甚至可以視之為罪刑相適應原則的演化或支原則。因為對犯罪嫌疑人定罪量刑時，根據罪刑相適應原則，必然可以要求對其客觀方面、定罪量刑情節予以具體全面考量，也就是對之更加引申細化。
唯主客觀相統一尚有可討論的價值。“我國刑法從犯罪概念到犯罪構成原理、從犯罪構成規定到犯罪形態的規定、從社會排險行為的判斷與處置到對罪犯的量刑與行刑，無不體現著主客觀相一致的基本要求，反對主觀歸罪或客觀歸罪，也是刑事司法從愚昧走向科學、文明的結果，既是追求刑事法治的應然結果，也是實現刑事法治的必然結果。”[16] 易知其基本符合前述要求；而所以認為仍須討論，是因為這一原則也難脫引申“罪刑相適應”原則之嫌。故不敢妄作定說。
下面，筆者擬對上文業已論定的原則用比較的方法做一深入研討 。
從法律體系上看，刑法屬于具體部門法，憲法則歸于根本法；刑法又是公法范疇，與之可相對照的是私法范疇的民法。故以下筆者將著眼于這兩個角度，從刑法基本原則與憲法基本原則以及刑法基本與民法基本原則兩方面進行對比剖析。
刑法基本原則與憲法基本原則比較
憲法基本原則略述
人民民主原則、基本人權原則、法治原則已為世界各國憲法通行的原則，故本文只就此立論。人民主權原則也稱主權在民原則，它源于資產階級啟蒙思想家所倡導的“主權在民”學說，認為一切國家權力歸屬于人民而非主權在君或主權神授。現代意義上的主權在民已經不是單純針對神權、君權意義，而是進一步發揚了人民主權說，將人民定義為權力的來源，是對人民根本地位的確認。基本人權原則系由西方啟蒙思想家“天賦人權”說演化而來，主要強調人有不可剝奪的生存、發展、財產、自由、反抗壓迫等權利。法治原則亦稱憲法至上原則，誕生于資產階級反對君主專制的斗爭過程中，其內容主要是法律面前人人平等，摒棄基于特權、特殊身份等對人的人格及基本權利采取的法律上的不等待遇；在當今社會，該原則更為發展豐富，具備了法律至高無上的含義。
二者之比較
首先，性質之比較。
在性質上，憲法基本原則更具根本性、政治性、優位性。因為憲法基本原則是國家根本大法建構的礎石，故而更為根本，堪為憲法國家法律體系的屋脊；而刑法基本原則只是憲法治下的刑法部門的根本準則，之間明顯存在層級差異。另一方面，憲法是國家政治制度、民主制度、公民權利制度等制度得以確定的根據和藍本，其基本原則起著全方位統攝的作用，故而有著極強烈的政治色彩；刑法基本原則較之則當然遜色。再者，憲法基本原則概括了一國社會的總的和根本的要求，刑法基本原則的形成與發展乃至發揮作用無疑都須遵循，可以看出憲法進原則相比之下更為優位。此外，刑法基本原則在刑法的適用過程中可作為行為人某種或某一系列行為的參照標準進而影響其行為；憲法基本原則常常不直接作用于人的一般活動，這主要是因為憲法基本原則大多關乎調整的社會關系中的根本問題。
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