[ 安旻 ]——(2004-6-1) / 已閱66824次
論我國經濟法的缺位及缺陷彌補方法
－－兼論以新思維看待經濟法的發展和定位問題
安旻 周運
安旻（1976－），男，遼寧沈陽人，法學、經濟學雙學歷，工作于北京新東方學校，現于中國政法大學攻讀經濟法碩士學位。通訊地址：北京市海淀區中關村郵局081信箱多語種培訓部，郵政編碼：100080
周運（1976－），男，重慶市人，1998年畢業于中國青年政治學院法律系，獲法學學士學位，工作于重慶市建發機械制造有限公司，中國政法大學“法大在線”研究生班學員。通訊地址：北京市昌平區永安里甲5樓2單元601室，郵政編碼：102200
摘要：筆者擬從反傳統的角度分析經濟法的產生、發展和現狀，認為我國經濟法實際上存在歷史發展、社會本源、理論研究、法律實踐和價值體系五大缺位問題。通過淺析經濟法存在的現實缺陷及彌補方法，以及看待經濟法發展和定位的新視角，作者希望引起法學界對這些問題的關注和推動解決這些問題方法的研究。
關鍵詞：缺位，缺陷彌補方法，經濟法的發展和定位
目次
引言：淺說經濟法簡史
（一）西方經濟法（資本主義經濟法）的發展歷程
（二）東方經濟法（社會主義經濟法）的發展歷程
一、經濟法的缺位問題
（一）寫在缺位之前
－－一個邏輯前提的“缺位”
（二）經濟法的歷史發展缺位
（三）經濟法的社會本源缺位
（四）經濟法的理論研究缺位
（五）經濟法的法律實踐缺位
（六）經濟法的價值體系缺位
二、我國經濟法的現實缺陷及主要彌補方法
三、如何轉變我們的思維來看待經濟法的發展和定位
（一）前提性問題：經濟法的產生和國家干預
（二）經濟法的發展方向和最終定位
后記：非傳統的傳統
引言：淺說經濟法簡史
正如國家是人類社會發展到一定歷史階段的必然產物一樣，經濟法不是自古就有的“神話”，而是法發展到一定歷史階段的必然產物。（注1）作為法律家族的一個新成員，經濟法誕生于現代社會，其產生有著深刻的經濟、政治、法律和思想文化發展的必然性，對此不少學者已做過各具特色的論證，本文不再贅述。（注2）而關于此一點我們的表述是：隨著資本主義社會從自由競爭時期進入壟斷階段，生產力不斷提高，令社會化大生產和生產資料私有制的深層矛盾進一步激化，使復雜多變的經濟生活產生了市場機制難以調和的矛盾，要求國家機器結合價值規律作出職能調整，對經濟生活進行直接干預、參與和協調。正是這種市場“無形之手”和國家“有形之手”的互動，推動了傳統法律體系必然發生相應的變化，出現內部的分化和重組；同時法哲學和經濟學理論等相關思想文化的發展，也為經濟法律觀念的形成提供了必要的準備，最終從客觀和主觀兩方面導致經濟法作為一個嶄新部門法的產生。（注3）
（一）西方經濟法（資本主義經濟法）的發展歷程
學界一般認為，經濟法產生于20世紀初的資本主義世界，正式肇始于第一次世界大戰后的德國。（注4）當時美國和德國的經濟實力在資本主義工業國家中名列前茅，一貫奉行自由放任經濟的美國雖然屬于英美法系，沒有劃分部門法的傳統，卻在之前制定了反壟斷性質的《謝爾曼法》，并在德國經濟法產生的同期對此類法律進行增補，促使它們得以真正施行，開創了從總體上由國家對經濟進行消極干預的先河；（注5）而屬于大陸法系的德國，一開始走的則是經濟統制法的路子，且在相關的法律中正式使用了“經濟法”這個詞，并由以思維嚴謹著稱的德國法學家對這種國家積極干預經濟的形式進行研究，提出了經濟法的概念，創立了經濟法學。（注6）雖然初期的經濟立法在不同國家形態內容各異，因各國經濟、政治、文化傳統的不同有著各自鮮明的特色，各國對經濟法的認知程度和范圍界定也有差別，但是市場經濟發展過程中出現了一些共通的問題，亟需政府放棄“守夜人”的角色，通過更多強有力的手段（特別是社會化的法律調控手段）干預經濟活動，同時也引起了（大陸法系國家）職業法學家的關注和重視，則在西方資本主義國家成為了比較一致的現象。（注7）
經濟法真正轉入相對成熟期，成為現代法律體系的重要成員或者說是“后現代法”的起點，則應當是資本主義國家經過長期的市場經濟發展實踐，發現不但存在“市場失靈”，而且也存在“政府失靈”問題，遂開始放棄凱恩斯國家干預經濟理論的主流地位，有意識地以新經濟學理論為指導來協調市場自律和政府干預的矛盾，并嘗試從法律上共同糾正來自市場和政府兩方面力量的缺陷。（注8）盡管西方國家在不同時期法律調整經濟的側重點都不盡相同，對經濟法本質的認識也并非完全一樣，但是經濟法社會本位法的屬性（或曰社會本位的價值取向）卻在現代社會政府干預經濟生活和法律社會化運動的歷程中開始明晰起來，（注9）昭示了一種立足于現代社會之上的、與傳統截然不同的“時代精神”。（注10）
（二）東方經濟法（社會主義經濟法）的發展歷程
中國法制現代化的道路可謂一波三折，經歷了辛亥革命所引發的第一次法律革命，新中國成立所形成的第二次法律革命，和與改革開放相伴而生的第三次法律革命。（注11）在當代中國社會產生并迅速發展起來的經濟法，遂成為由“發展現代市場經濟”和“建設現代民主政治”匯合而成的改革與發展的時代主旋律的積極回響。（注12）
社會主義中國是東方經濟法的代表國家，中國經濟法的概念發端于黨和政府的理論家胡喬木同志根據其1978年7 月在國務院一次會議上的發言整理成的長篇論文《按照經濟規律辦事，加快實現四個現代化》，（注13）其后一系列政府文件及黨和國家領導人提出的要求制定經濟法律法規的言論中頻繁使用的“經濟法”字眼，使得相關的立法實踐和理論研究開始啟動。由于當時中國剛開始進行經濟體制改革，經歷了之前那個“無法無天”的時代，正處于摸著石頭過河的階段，未來發展方向還不大明朗，學術研究中姓“社”還是姓“資”的敏感問題也令學者們不敢放開手腳，所以在蓬勃發展的各種經濟法理論中，比較有影響力的學說多半跟政治、經濟制度基本相同的前蘇聯經濟法學說“原樣照搬，如出一轍”。（注14）當然，這也算是一種學術上“省時省力”的權宜之計。
隨著1986年我國《民法通則》的頒布及權力機關一紙《關于<中華人民共和國民法通則（草案）>的說明》的出現，（注15）日益壯大的民商法獲得了其應有的地位，而經濟法的地位雖然也得到了正式承認，但其界限卻被人為劃定了大致的圈子，使得經濟法基礎理論的各種學說觀點發生改變。學者們因之在一件事情上基本達成了共識：經濟法只調整一定范圍內的經濟關系，與民商法的調整范圍是有區別的。到了90年代初，隨著東歐劇變和前蘇聯解體，以及我國決定深化經濟體制改革建立社會主義市場經濟，很多經濟法的理論結合市場經濟的運行規律和調節機制再次隨勢而動，出現明顯的調整。但經濟法理論界對內于一些基本問題分歧仍然比較嚴重，對外則與行政法的研究領域發生了較大的摩擦。（注16）
在實踐中，我國到目前為止雖然在經濟法主體、市場規制、宏觀調控方面頒布了大量的經濟立法，初步形成了一個經濟法律群落，卻仍然缺乏統一的理論指導，立法層級不高并且體系不完善，而且直到現在還沒有出臺單獨的《反壟斷法》、《國有資產法》，不能不說是一種遺憾。隨著1999年《合同法》的頒布施行，以及原來的《經濟合同法》、《涉外經濟合同法》、《技術合同法》同時廢止，宣告了合同制度對經濟法體系的排斥，也發出了一個初步的信號：經濟法的理論和實踐出現了脫節的跡象。（注17）而在法院進行機構改革的過程中，更是把原來的經濟審判庭撤銷改為民事審判庭，表明了司法機關在審判實踐中的一種極端不合理的狹隘的“小民事”傾向，（注18）一切似乎都在朝著不利于經濟法的方向行進，令經濟法的理論和實踐發展暫時陷入了前所未有的困頓境地。
我們必須承認，自經濟體制改革開始后，與在中國相對平穩發展的民商法理論和實踐相比，經濟法的產生和發展歷程可以用“峰回路轉”這個詞來形容。這也從某種角度上說明了其本身的不成熟和不穩定以及發展的迅速性和曲折性。這些年形形色色經濟法理論的層出不窮和大多數理論的“短命”狀態，已經說明學者們在中國研究經濟法現象這個新生事物是多么復雜和不易的事情。
但是，作為經濟法理論的研究者，我們要對未來充滿信心，因為“對于一切事物，尤其是最艱難的事物，人們不應期望播種與收獲同時進行，為了使它們逐漸成熟，必須有一個培育的過程�！保ㄗ�19）我們不奢望這篇文章可以建立起一種研究經濟法的新體例，但卻希望能夠借以拋磚引玉，將經濟法的理論研究從陳舊的傳統思維和浮躁的學術風氣中喚醒，則幸莫大焉。
一、經濟法的缺位問題
這里所說的經濟法缺位，主要指自經濟法于現代社會產生后在各個方面上地位（位置）的缺失，使得經濟法應該具有的價值和功能在經濟生活中無法得到充分實現，有些為世界大多數國家普遍存在的現象，有些則在我國表現得更加突出。由此在社會主義中國造成的某些問題已經引起了經濟法學者的注意，（注20）但大多數問題我們還重視不夠或者沒有進行系統研究，這與經濟法作為獨立部門法的地位是不相符的。以下將主要從經濟法的歷史發展、社會本源、理論研究、法律實踐和價值體系五個方面來論述經濟法的缺位問題，但在展開論述之前，我們先來探討一個重要的關于如何認識經濟法本質的小問題：
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