[ 趙尊科 ]——(2004-6-4) / 已閱22220次
現代司法理念與法官思維方式
趙尊科
隨著我國司法改革不斷深入，為已經和將要進行的各項改革提供理論依據成為當務之急。一系列事實表明，對各項司法改革最好的詮釋應當是踐行現代司法理念。法官作為踐行現代司法理念的主力軍，不但應當具有現代司法理念，而且要學會用現代司法理念去思考和解決問題，逐漸形成符合現代司法理念的思維方式。本文擬就現代司法理念與法官思維方式諸問題進行初步探討。
一、 現代司法理念的基本內涵
中山大學教授任劍濤指出，現代社會可以被稱為“陌生人社會”，它的規模龐大、人口眾多、關系交錯、成分復雜，是大型復雜的社會。 “人們迅速拋棄了所有的傳統，整合社會思想的中心價值觀念不再有支配性，偶像失去了光環，權威失去了威嚴，在市場經濟中解放了的“眾神”迎來了狂歡的時代。”[注1]利益的多元化和沖突的無所不在是現代社會的主要特征之一，規范和規范意識對于保持現代社會的公正、有序顯得尤為重要，法律規范這一特殊的公共規范在現代社會中的作用日益突現。但是，“徒法不足以自行”，法律規范在社會生活中發揮作用需要依賴于司法者的運作。所以，司法者的素質對于法律作用的發揮至關重要，具有現代司法理念是對法官素質的基本要求，也是時代對于法官的召喚。
什么是現代司法理念？其基本內涵是什么？在面對這些問題的時候，我們不得不承認我們還有一種陌生感。“現代司法理念”這個詞是在近幾年才出現在我們的語境中。我們有自己的現代司法理念嗎？它與西方的現代司法理念是同一的嗎？我們應當具有什么樣的現代司法理念呢？回答這些問題，我們感覺很窘迫。
法學界對于現代司法理念的內涵進行了初步分析，有的學者將其表述為：司法獨立與法官獨立、程序正義、司法消極主義，并將其定義為最基本的司法理念；[注2]有的法官則認為，現代司法理念的內涵包括司法中立、司法公正、司法獨立、司法民主、司法公開、司法效率、司法廉潔、司法程序和司法職業化。[注3]
最高人民法院2002年7月18日發布的《關于加強法官隊伍職業化建設的若干意見》（以下簡稱《法官職業化意見》）要求法官要增強八種職業意識，一是政治意識、大局意識；二是審判獨立意識和中立意識；三是平等意識；四是司法公正意識；五是司法效率意識；六是自尊意識；七是司法文明意識；八是司法廉潔意識。職業意識屬于司法理念的范疇，盡管《法官職業化意見》沒有明確指出哪些職業意識屬于現代司法理念，但它為我們探討現代司法理念的基本內涵提供了重要參考。
筆者認為，分析現代司法理念的基本內涵要緊緊把握“現代”二字，它既應是對傳統司法理念的揚棄，又應具有一些特有的內容。現代司法理念的基本內涵可從以下四個方面來把握：
一是司法公正、司法平等、司法廉潔。公正、平等是司法永恒追求，廉潔是對司法者的一貫要求。所以，司法公正、司法平等、司法廉潔屬于司法理念的核心內容，也是司法理念的精華，現代司法理念當然應當包含這些內容。
二是司法獨立和法官獨立。我國憲法明確規定了審判獨立原則，審判獨立便意味著司法獨立和法官獨立。司法獨立和法官獨立是實現司法公正的基本保證，只有實現了司法獨立，審判工作才能最大限度地排除各種權力的干預，才能從根本上消除“權大于法”的現象。同樣地，只有實現了法官獨立，法官的身份才有保障，法官才能敢于并真正對審判負責，才能真正建設一支高素質的職業法官隊伍。在我國，由于多種因素的制約，司法獨立和法官獨立還未完全實現，司法獨立和法官獨立的司法理念也未得到廣泛的社會認同。
三是司法程序公正。程序公正是相對于實體公正而言的。美國哲學家約翰.羅爾斯在其名著《正義論》舉了一個孩子們分蛋糕的例子來說明程序對于結果（實體）的重要意義，他認為此例子中可以通過“一個孩子切蛋糕，另一個孩子先拿一塊”的程序來解決公正的問題，這個公正的程序決定了公正的結果。由此可見，程序公正本身具有獨立的價值，失去了程序公正，實體公正便無從談起。因此，判斷法官的決定是否正確，首先要看作出這種決定的程序是否正確。司法程序公正還意味著作出司法決定所依據的事實只能是通過證據規則推定的事實，而非客觀事實。
四是司法消極。司法本身是一種爭端解決機制，但“社會上發生的所有糾紛并不都是通過審判來解決的，……在現實中沒有通過訴訟就得到解決的糾紛不計其數，……通過當事人之間的交涉、第三者的斡旋以及調解、仲裁等‘準司法機關’而達到解決的，與通過審判解決的相比，占壓倒多數。”[注4] 司法消極意味著要防止司法權的過分擴張，重視訴訟外糾紛的解決機制，不能企求將糾紛集中到法院進行解決，法律不是萬能的，法院也決非無所不能。司法消極還要求法官要摒棄強職權主義的做法，將應當由其他訴訟參與者所做的工作交還出去，回到“坐堂問案”上來，避免對訴訟事務大包大攬。
五是司法效率。英國有句古諺：正義被耽擱等于正義被剝奪。由此可見，司法拖延也是一種不公正。司法活動應當提高工作效率，充分體現訴訟經濟的原則，讓一個向法院尋求援助的人早日得到援助。最高人民法院已將“公正與效率”作為21世紀的工作主題，司法效率作為一種現代司法理念，正逐漸為廣大法官所理解和接受。值得注意是，“與低效率代價慘重的教訓相比，這另一個教訓就不甚為人熟悉、不甚明顯了，它就是：高效率的代價亦是慘重的。”[注5]“蘿卜快了不洗泥”，片面追求高效率便難以保證司法的質量。所以，對司法效率的正確觀念應當是：按照法律規定的期限辦理案件就是有效率的。
二、現代司法理念指導下的法官思維方式
法官應當具有法律思維方式，即按照法律的邏輯來觀察、分析、解決問題。法官思維的基石是現代司法理念，它決定著法官的思維方式，也是檢驗法官思維方式正確與否的標準。
現代司法理念指導下的法官思維方式具有以下特點：
（一）以法律至上為核心，這是法官思維的出發點和歸宿。法官的工作就是按照法律的原則解釋法律，通過審判活動實現法律的價值。換句話說，法官是法律的忠實仆人。
（二）以法律權利和法律義務分析為基本內容。法律規范是一種社會規范，它通過規定人們的權利與義務來指引人們在社會活動中如何行為、調整人們的社會關系。法律權利和法律義務構成了法律規范的內容。法官思維實際上就是通過對法律權利和法律義務進行分析，確定法律權利的享有和法律義務的承擔。
（三）“以形式合理性優先于實質合理性、程序公正優先于實體公正、普遍正義優先于個案正義、理由優先于結論、合法性優于客觀性為基本原則。”[注6]
1、 形式合理性優先于實質合理性原則。糾紛的存在決定了人類必須尋找解決糾紛的機制，法律以及由此而來的司法便是人類認同的解決糾紛機制之一。法律解決機制不是盡善盡美的，人類也不可能找到盡善盡美的解決機制。同其他解決機制一樣，法律解決的過程和結果之所以為人類所接受，是因為其形式合理性。法官的工作首先是按照證據規則審查所有證據，然后用有效證據推演出法律事實，最后適用法律作出決定。法官作出的決定過程和最終的決定只要是合乎法理的，就應當被認為是正確的，盡管此決定可能實質上并不合理。
2、程序公正優先于實體公正原則。它要求法官必須依據法定的程序對案件實體作出判決，堅守“違背法律程序的判決是不公正的”觀念。從程序公正與實體公正的關系上來看，程序公正并非實體公正的附屬物，它本身具有獨立的價值。
3、普遍正義優先于個案正義原則。法律具有概括性和普遍性的特點，它一方面要求法官對于相同的情況必須作出相同的處理。例如在刑事案件中，某法律規定，偷竊他人財物500元者，處拘役6個月。現在有兩個人：甲平時游手好閑，好吃懶做，一天在鄰居那里偷了500元；乙因母親病重無錢醫治，為付藥費而偷了雜貨店500元。對以上兩人就必須按照同一法律標準去判處，這樣才能體現普遍正義。另一方面要求法官應當將原則性與靈活性溶合于審判實踐中，立足于普遍正義去追求個案正義。
4、理由優先于結論原則。法律思維要求能夠支持結論的理由要符合兩個條件：一要公開，二要合法。“法律思維的過程就是尋找最佳理由的過程”，[注7]是由最佳理由得出結論，而非先有結論再去找最佳理由。
5、合法性優于客觀性原則。司法的目的不是為了尋求事實的真象，而是解決糾紛。法官裁判所依據的事實也不可能是客觀事實，而只能是擬制的事實，即法律事實。如甲借了乙5000元錢，乙不慎將甲向其出具的借條丟失，在沒有其他證據證明或其他證據不能有效證明雙方的借款關系存在的情況下，在法官思維方式下確認的事實只能是“甲借乙5000元錢的事實不能認定”。這一結果對于乙來說，相當于甲沒有借過錢，乙可能難以接受法官的這種確認，但從法律角度衡量，這種確認和依此作出的裁決卻是合法的。
法官的這種思維方式與其他主體的思維方式有著明顯的差異：
1、立法者。立法者主要通過立法活動來解決社會利益沖突和資源分配問題。其思維方式有以下特點：（1）遵守憲法的基本原則；（2）維護國家整體利益和法制的統一與尊嚴；（3）實事求是，科學合理地規定權利與義務、權力與責任。（4）發揚民主，保障人民通過多種途徑參與立法活動；（5）原則性與靈活性相結合；（6）保持法的穩定性、連續性與適時的廢、改、立相結合；（7）肯定既得成果與前瞻性、創造性相結合；（8）總結現實經驗與借鑒歷史和外國經驗相結合。而法官思維方式則要求應忠實于立法者制訂的法律，正如英國哲學家培根在《論司法》一文中所述，司法者的職責是jus dicere而不是jus dare，也就是說，只是解釋和實施法律，而絕不是制訂或更改法律。
2、法律學者。法律學者的思維可以用批判性和理論性來概括。一方面，學者總是用挑剔的眼光看待現行的法律制度和法律規范；另一方面，學者主要思考法律文字背后的東西，力求在不懈地思辨中構建新的理論大廈。“司法官不必扮演學者，過于熱衷于對現行法進行批判和突破，也不必充當立法者甚至救世主，試圖通過個案開創法律的新紀元，對其素質的基本要求是忠實于法律和對案件及當事人負責。”[注8]
3、律師。如果把法官比作運動場上的裁判員，律師則相當于運動員。 “律師思維方式的核心是運用法律概念進行思考并以法律許可的方式解決問題。律師不關心事實上發生了什么，只關心證據能夠證明什么。殺人償命和借債還錢這些民間鐵律對律師的思維沒有約束力，一些顛撲不破的世俗傳統原則，會在律師提出的諸如時效、主體資格、管轄權、法律程序、不可抗力、情勢變遷等利器的一輪輪攻擊下土崩瓦解、灰飛煙滅。”[注9] 由此可以看出，律師的思維方式是攻擊型的，意在反駁對方當事人，維護其所代理的當事人的權益；法官則是以中立的第三者身份來解決當事人之間的糾紛的，其思維方式是居中裁判型的，意在充分聽取各方當事人的意見，依法作出裁決。
4、行政官員。 關于法官思維方式與與行政官員的不同，“英國法學家韋德曾有過卓見：司法判決是依法作出的，行政決定是依政策作出的。法院盡力從法律規則和原則中找出正確的答案。行政官根據公共利益找出最有利、最理想的答案。……法官與行政官的思維方式是完全不同的，法官的方法是客觀的，遵守著他的法律觀念；行政官的方法是經驗式的，是權宜之計。”[注10]鄭成良教授也指出，政治思維的最大特點是強調政治上的利弊權衡，表現為平衡、妥協、制約。
5、公眾。公眾思維方式的特點表現為兩個方面：一是道德判斷，將善與惡、好與壞作為衡量標準，區別于法官的法律標準。二是追求客觀，關注事實上發生了什么，即客觀真實，區別于法官的法律事實。
三、現代司法理念指導下的法官思維方式面臨的傳統和現實壓力
現代司法理念指導下的法官思維方式是一種全新的思維方式，正如許多中國人并不習慣在許多方面已經西方化了的中國法律一樣，法官的這種思維方式也并不為人們所習慣。在現實生活中，它仍然顯得十分另類、標新立異。
一方面，社會對司法進行道德性評判過去是、現在仍然是主流的思維方式，這種道德性評判排斥現代司法理念指導下的法官思維方式，使在這種思維方式指導下的審判變成了冒險。廣東省四會縣法院法官莫兆軍曾在2003年被逮捕，起因是一起借款糾紛案中的借據系原告用脅迫的方式取得，莫法官按照證據規則，在被告未能提出相應的證據的情況下，作出了被告敗訴的判決。作為被告的兩位老人無法接受這樣的判決，選擇了自殺，此舉在社會上引起了巨大的反響。在司法機關的介入下，證明此判決所依據的事實的確與客觀事實不符。在一片譴責聲中，莫法官被繩之以法。莫法官判案的思維完全符合司法程序公正的現代司法理念，符合法官思維的基本原則。在法律面前，他是個合格的法官；在道德判斷面前，他卻成了倍受指責的罪犯。
另一方面，法官所處的現實環境決定了現代司法理念指導下的法官思維方式面臨巨大壓力。 “在中國，法院是單位，法官是干部，這是在結構和制度設計上給定的。這一前提決定了法官自己作為在法院這個單位中討生活的人，他所審理的案件中的當事人是同一體系和制度內的另一些單位中人或者是另一些單位。法院的辦公用房、車輛、設備，法官的住房、工資、福利及升遷都依賴于這個體系和制度；而法院、法官審理案件則需要與這個體系和制度內的其他單位打交道，并依賴這個體系和其中的單位：取得上級黨政領導單位和其他單位的黨組織及人事、保衛部門的支持。在這一體系和制度中，法院、法官與當事人必定有共同的領導，這一領導對法院、法官和他們的當事人都可以行使權力；在一些案件中，法官，甚至是法院只起著履行手續的作用。處在這樣的體系和制度中，作為單位的法院，在審判、政治與社會保障三個功能中，弱化的是審判功能；作為干部的法官，在‘突出政治’、‘哪里需要哪里去’、‘干一行愛一行’的要求和‘級別決定待遇’、‘領導決定前途’的條件下，不存在職業認同。”[注11]在這種環境下，現代司法理念以及現代司法理念指導下的思維方式很難為廣大法官所固守，法官考慮問題的出發點更多地是在法律之外，而非法律本身。
四、法官的現實選擇
1、通過審判培養公眾形成法律思維的習慣，使現代司法理念在公眾中生根、發芽。
印度有句諺語：盡管牛行得很慢，但是地球有耐心。社會公眾接受現代司法理念，形成法律思維的習慣是一個漫長的過程，法官必須有足夠的耐心，堅持用現代司法理念以及這種理念指導下的思維方式開展審判工作，以此來影響公眾思維。因為“法律思維需要運用公眾思維的基本形式將法律語詞組合起來，形成特定的話語系統，進而建立特定的話語權威。所以，法律思維的內在力量仍然來自于公眾思維，它必須使公眾感受到其內在的公共邏輯。”[注12] 事實證明，審判是傳播現代司法理念和法律思維的有效途徑。全國模范法官李增亮在被問及如何解決法律理論在現實中難以付諸實施的問題時說，要將普遍性的理論與濃厚的鄉土習俗有機聯接：對善良的風俗運用法律原則予以認可，對那些與法律精神相悖的習俗，通過判決予以否定，并通過對當事人的循循善誘，把法律的理念注入鄉土習俗中，培育法律生根的土壤。李法官已得到了當地民眾的廣泛認同，法律理念和法律思維也正逐漸為人們所接受。
2、堅持用“法律效果與社會效果并重”的理念指導自己的思維方式。
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