[ 林智明 ]——(2020-8-3) / 已閱12446次
最密切聯(lián)系原則與民法典的適用
林智明
[內(nèi)容提要] 最密切聯(lián)系原則是法律適用的本質(zhì)理論，在實(shí)現(xiàn)對(duì)理論不自洽的符號(hào)化現(xiàn)象作內(nèi)涵構(gòu)造之后，其具有從國(guó)際私法到所有法律適用領(lǐng)域包括民法典適用的功能擴(kuò)張優(yōu)勢(shì)。對(duì)涉外民事法律適用，可以通過加法原則、重力公式、質(zhì)與量結(jié)合分析的方法確定最密切聯(lián)系地法就是最多或最重要聯(lián)系地法；對(duì)國(guó)內(nèi)民事法律適用，則通過涵攝、等置、比較等方法確定最密切聯(lián)系法律就是最匹配或最類似聯(lián)系法。民法典總則的制定應(yīng)秉持民事法律適用的整體主義視角，設(shè)置最后一章對(duì)民事法律適用予以系統(tǒng)規(guī)定。
[關(guān) 鍵 詞] 最密切聯(lián)系原則 民法典，法律適用，符號(hào)化
[作者簡(jiǎn)介] 林智明，男，1976年生，廣西大學(xué)民商法碩士，曾任廣西壯族自治區(qū)防城港市中級(jí)法院民商事法官，現(xiàn)供職于深圳市宇宏投資集團(tuán)審計(jì)合規(guī)部。
黑格爾將國(guó)家的發(fā)展劃分為三個(gè)階段：“立法國(guó)”、“行政國(guó)”與“司法國(guó)”,[1]我國(guó)民法典的制定乃2010年建成中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的收官之作，可以說，在解決了“有法可依”的前提條件下，我國(guó)已基本走入了依法治國(guó)的“司法國(guó)”時(shí)代，法律適用問題將越來越成為法治的重心。對(duì)此，意大利法學(xué)家貝卡利亞早有洞見：“所謂‘法治’就是要求結(jié)論必須是大前提與小前提的邏輯必然結(jié)果”。[2]民法典等法律制定后如何進(jìn)行法律適用無疑是關(guān)乎法治成敗的重大論題。
一、民法典適用的整體主義視角
(一)法律適用在民法典總則編應(yīng)占重要的一席之地
德國(guó)的法之適用理論是相當(dāng)博大精深的，[3]但或許是對(duì)“前理
解”等方法論過度討論而缺乏實(shí)用主義的規(guī)則構(gòu)建，在潘德克頓法學(xué)體系中沒有形成一席之地。《德國(guó)民法典》及其后繼者，把總則定位為“民事權(quán)利（或法律關(guān)系）的一般規(guī)定”，其中包括權(quán)利主體（人）、權(quán)利客體（物）、權(quán)利變動(dòng)（法律行為、期間與時(shí)效）、權(quán)利的行使與保護(hù)等內(nèi)容，[4]缺失了法律適用的基本視角。
隨著現(xiàn)代生活越來越廣泛復(fù)雜，法典內(nèi)容也日益龐大，在縱橫交錯(cuò)的“法的叢林”中找法的問題不斷凸顯，法律適用問題才受到理論界的關(guān)注。在我國(guó)民法學(xué)界，各類民法學(xué)教科書普遍談到“民法的適用”但內(nèi)容大都不過是民法適用的時(shí)間、空間及對(duì)人效力。即便稍涉及到法律適用，現(xiàn)有的研究都是在法律規(guī)范沖突的框架下，將法律適用作為法律規(guī)范沖突的解決機(jī)制進(jìn)行討論的。[5]這反映到民法典總則編纂中，法律適用內(nèi)容十分單薄，缺乏在“司法國(guó)”背景下法律適用相對(duì)應(yīng)于立法的應(yīng)有的重要地位。在各類民法典總則建議稿中，民法的適用都不具有體系地位，例如王利明教授認(rèn)為民法典總則結(jié)構(gòu)包括：第一章一般規(guī)定，第二章自然人，第三章法人，第四章合伙，第五章民事權(quán)利客體，第六章法律行為，第七章代理，第八章訴訟時(shí)效，第九章期間與期日。第十章民事權(quán)利的行使和保護(hù)；[6]梁慧星教授認(rèn)為共設(shè)八章，依次為：第一章基本原則，第二章自然人，第三章法人、非法人團(tuán)體，第四章權(quán)利客體，第五章法律行為，第六章代理，第七章消滅時(shí)效，第八章期日、期間；[7]孫憲忠教授則認(rèn)為設(shè)立十章：第一章一般規(guī)定，第二章自然人，第三章法人，第四章其他組織，第五章民事權(quán)利，第六章法律行為，第七章代理，第八章時(shí)效，第九章民事權(quán)利的行使及保護(hù)，第十章附則。[8]等等。韓松教授一語(yǔ)概括指出，學(xué)界提出的民法典總則的結(jié)構(gòu)基本是相同的，都以德國(guó)潘德克頓法學(xué)的總則體系為模式，主張規(guī)定基本原則、自然人、法人、權(quán)利客體、法律行為、代理、消滅時(shí)效、期日、期間等內(nèi)容。[9]潘德克頓體系固有缺陷依然制約著我國(guó)民法典總則編的制定。值得注意的是，孫憲忠教授的建議稿列“第一章一般規(guī)定”，其中把“法律適用一般規(guī)則”當(dāng)成獨(dú)立的“節(jié)”，但在內(nèi)容上不過法律淵源、法院不得拒絕處理法律糾紛、溯及力、普通法與特別法關(guān)系及適用范圍廖廖數(shù)條，不僅不能滿足解決法律沖突和進(jìn)行民法解釋的需要，而且作為總則其具有兩個(gè)明顯缺陷：一是作為總則性規(guī)定沒有涵蓋作為民法典最后一章即第八章《涉外民事關(guān)系法律適用法》的抽象條款或原則；二是存在邏輯矛盾，與《涉外民事關(guān)系法律適用法》作為民法典最后一章地位相反“法律適用一般規(guī)則”作為民法典總則的第一章的第二節(jié)，沒有自始至終貫徹先有立法后有司法即法律適用的邏輯順序。
筆者認(rèn)為，適應(yīng)司法日益成為法治重心的需要，民法典總則編應(yīng)設(shè)置最后一章“法律適用”系統(tǒng)地規(guī)范民法典的法律適用問題。
（二）民法典適用的整體主義視角
在法律適用上我國(guó)法學(xué)界出現(xiàn)了少數(shù)的先鋒觀點(diǎn)：胡建淼教授提出了“法律適用學(xué)”的體系與框架，[10]張青波博士努力推介德國(guó)博大精深的法之適用理論，[11]朱政博士作了構(gòu)建中國(guó)法律適用理論的嘗試，[12]童兆洪教授甚至建議制定專門的《法律適用法》，認(rèn)為該法應(yīng)當(dāng)完整地包括國(guó)內(nèi)法的適用規(guī)則、涉外法律關(guān)系的適用規(guī)則和國(guó)際法的適用規(guī)則。[13]在民法學(xué)界，馬俊駒、余延滿主編的《民法原論》在理論體系上將“民法適用”設(shè)立為最后一編，內(nèi)容包括了“涉外民事關(guān)系的法律適用”，[14]黃明耀博士系統(tǒng)地研究了“民法適用基本問題”。[15]這些先鋒觀點(diǎn)都代表了從整體上系統(tǒng)研究與規(guī)制民法適用甚至法律適用的理論動(dòng)向。
整體主義意味理論的整齊劃一。但目前國(guó)內(nèi)法律適用與涉外法律適用雖然在解決法律沖突方面具有相類似的地方且也是理論統(tǒng)一的重要基礎(chǔ)，但法律適用的理論研究都局限在外國(guó)法律適用理論推薦而在法哲學(xué)上濃墨著彩，至今呈國(guó)外國(guó)內(nèi)板塊分離狀態(tài)。其實(shí)，從完整處理一個(gè)涉外民事案件的角度，先解決涉外法律適用確定準(zhǔn)據(jù)法的國(guó)別地域指向后，即轉(zhuǎn)化為某國(guó)的國(guó)內(nèi)案件適用該國(guó)國(guó)內(nèi)法律適用規(guī)則來最終確定調(diào)整案件糾紛的準(zhǔn)據(jù)法，涉外法律適用比國(guó)內(nèi)法律適用不過多一個(gè)國(guó)別法指定程序而已，因此涉外法律適用與國(guó)內(nèi)法律適用是一個(gè)完整的法律適用流程，需要構(gòu)建統(tǒng)一的有效地聯(lián)結(jié)與抽象涉外法律適用與國(guó)內(nèi)法律適用的理論原則。在這個(gè)意義上，筆者發(fā)現(xiàn)，最密切聯(lián)系原則作為法律適用理論原則具有根本與統(tǒng)一的意義。[16]
二、最密切聯(lián)系原則的內(nèi)涵構(gòu)造與功能擴(kuò)張
（一）最密切聯(lián)系原則符號(hào)化之評(píng)判
從歷史邏輯角度檢視，最密切聯(lián)系原則雖在國(guó)際私法獲得鼎盛發(fā)展但至今都沒有明確的理論內(nèi)涵成為一種符號(hào)化現(xiàn)象，也有學(xué)者稱之為法律印象主義。[17]19世紀(jì)末，英國(guó)學(xué)者威斯特萊克（Westlake）在最初提出這一類似概念“最真實(shí)聯(lián)系（the most real connection）”時(shí)就語(yǔ)焉不祥，用后來1963年美國(guó)學(xué)者里斯（Reese）對(duì)”貝科克訴杰克遜案（Babcock v. Jackson）”的評(píng)論來說，這一類似概念或意在表明，只有與某個(gè)特定問題有關(guān)的聯(lián)系因素才應(yīng)當(dāng)在決定法律適用問題時(shí)被考慮。[18]其后，1954年美國(guó)紐約州法官富德（Fuld）在審理“奧廷訴奧廷案（Auten v. Auten）”提出了“重力中心地（center of gravity）”及“關(guān)系聚集地（grouping of contacts）”的概念，意表述且也在該案判決中運(yùn)用了加法的量性分析方法但也沒有作為理論內(nèi)涵加以明確。1963年美國(guó)學(xué)者里斯（Reese）對(duì)“貝科克訴杰克遜案（Babcock v. Jackson）”的評(píng)論提出“最強(qiáng)大利益（the strongest interest）似意指不同聯(lián)結(jié)點(diǎn)間的質(zhì)及重要程度的對(duì)比但也沒有具體明確更沒有理論化。鄧正來教授認(rèn)為，最密切聯(lián)系原則直接來源于富德（Fuld），他在審理“奧廷訴奧廷案（Auten v. Auten）”還明確使用了“最密切連接（the most significant contacts）概念，這直接為里斯（Reese）在美國(guó)《第二次沖突法重述》中適用并提出“最重要聯(lián)系說”（The Doctrine of the Most Significant Relatinship）。[19]在美國(guó)《第二次沖突法重述》第6條提出了法律選擇應(yīng)考慮的七項(xiàng)因素及原則但該條沒有包括最密切聯(lián)系的內(nèi)容，只是在第145條規(guī)定：“侵權(quán)問題中當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，根據(jù)第6條所述的原則，由與該事件和當(dāng)事人有著最密切聯(lián)系的那個(gè)州的地方法來決定”，我國(guó)國(guó)際私法學(xué)界普遍認(rèn)為該第6條就是適用最密切聯(lián)系原則的規(guī)則。雖如此，美國(guó)《第二次沖突法重述》最密切聯(lián)系立法與適用規(guī)則分離的立法例卻為“最密切聯(lián)系”符號(hào)化創(chuàng)造了契機(jī)，之后的各國(guó)國(guó)際私法立法以及國(guó)際條約都簡(jiǎn)單地采用美國(guó)《第二次沖突法重述》第145條“最密切聯(lián)系地”或“最密切聯(lián)系法”的措辭，而把第6條拋之腦后。如1979年奧地利新國(guó)際私法在總則的第1條中開宗明義地指出：與外國(guó)有連結(jié)的事實(shí)，在私法上，應(yīng)依與該事實(shí)有最強(qiáng)聯(lián)系的法律裁判； 1989年瑞士新國(guó)際私法第15條規(guī)定：“（1）如果從全部情況來看，案件顯然與本法所指定的法律僅有很松散的聯(lián)系，而與另一法律卻有密切得多的聯(lián)系，本法所指定的法律即例外地不予適用；（2）前款規(guī)定在當(dāng)事人已進(jìn)行法律選擇的情況下不予適用”；1985年《國(guó)際貨物銷售合同法律適用公約》第3款規(guī)定：“作為例外，如果根據(jù)整個(gè)情況，……合同明顯地與本條第1或第2款應(yīng)適用于合同的法律以外的另一法律有更密切的聯(lián)系，則合同受該另一法律的管轄。”等等，直到我國(guó)2010年《涉外民事關(guān)系法律適用法》的規(guī)定，缺乏明確實(shí)質(zhì)內(nèi)涵的最密切聯(lián)系原則廣泛符號(hào)化。
對(duì)此，美國(guó)學(xué)者柯里在1963年對(duì)“貝科克訴杰克遜案（Babcock v. Jackson）”的評(píng)論就加以嚴(yán)厲的批評(píng)，認(rèn)為“重力中心地”、“關(guān)系聚集地”、“最密切聯(lián)系地”理論不過是主觀臆斷的產(chǎn)物，是一種時(shí)髦話語(yǔ)，毫無意義。[20]艾倫茨維格教授認(rèn)為是“空洞的規(guī)則”、“絕望的方案”。[21]我國(guó)也有學(xué)者評(píng)論其缺乏可操作性，必然帶來適用結(jié)果的不確定性與不可預(yù)見性。[22]盡管符號(hào)化的最密切聯(lián)系原則以一種抽象的框架容納了利益分析、后果損害比較等諸家學(xué)說平息了美國(guó)沖突法革命取得在美國(guó)《第二次沖突法重述》的理論話語(yǔ)權(quán)，并迅速全球化在各國(guó)國(guó)際私法立法占據(jù)了理論優(yōu)勢(shì)地位，其框架邏輯卻與此種理論壟斷產(chǎn)生諸多矛盾：其一，無法包容意思自治原則。雖然最密切聯(lián)系原則被推崇為國(guó)際私法的法律適用的理論原則，但學(xué)界一直對(duì)至少在合同法領(lǐng)域意思自治原則優(yōu)先適用、最密切聯(lián)系原則僅在當(dāng)事人無選擇法律合意的范圍內(nèi)作用時(shí)而不見。從我國(guó)《涉外民事關(guān)系法律適用法》規(guī)定看，意思自治才是國(guó)際私法首要原則，最密切聯(lián)系原則為次之原則，兩者呈先后并列關(guān)系。最密切聯(lián)系原則如何能包容涵蓋意思自治原則無疑是其成為國(guó)際私法最根本理論指導(dǎo)原則需要深度解釋的理論基礎(chǔ)；其二，在立法上與復(fù)合準(zhǔn)據(jù)法形成邏輯矛盾。根據(jù)最密切聯(lián)系原則，涉外案件的準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)該適用德沃金的“唯一正解”說，即應(yīng)該是唯一不能有二解的。但美國(guó)沖突法革命引致的當(dāng)代國(guó)際私法沖突規(guī)范軟化潮流出現(xiàn)了復(fù)合準(zhǔn)據(jù)法現(xiàn)象，不僅出現(xiàn)了重疊性沖突規(guī)范，更產(chǎn)生了大量旨在實(shí)施國(guó)際協(xié)調(diào)的選擇性沖突規(guī)范，導(dǎo)致涉外案件的法律適用存在“二解”“多解”的現(xiàn)象，最密切聯(lián)系原則很難有效地解釋這些選擇性沖突規(guī)范的的理論正當(dāng)性；其三，最密切聯(lián)系原則與特征履行說混為一談。我國(guó)國(guó)際私法學(xué)界普遍認(rèn)為合同領(lǐng)域的特征履行說就是最密切聯(lián)系原則的具體化，這基本形成了無人質(zhì)疑的公理。但這怎么會(huì)是一致呢？最密切聯(lián)系原則的適用需要考慮涉外案件方方面面的因素及考察所有的聯(lián)結(jié)點(diǎn)，特征履行說僅僅考慮特征履行一方的顯著地位，在方法論上就各自不同，最密切聯(lián)系原則是最密切聯(lián)系原則，特征履行說是特征履行說，兩者不能抹殺區(qū)別混為一談。始作俑者乃1989年瑞士新國(guó)際私法規(guī)定合同領(lǐng)域的特征履行說同時(shí)又采用最密切聯(lián)系原則理論，但國(guó)際私法學(xué)界對(duì)此缺乏分析闡釋，構(gòu)成對(duì)1989年瑞士新國(guó)際私法規(guī)定的簡(jiǎn)單誤讀。可見，符號(hào)化的最密切聯(lián)系原則缺乏應(yīng)有的本質(zhì)內(nèi)涵，目前的理論形態(tài)很難對(duì)國(guó)際私法諸多立法及司法現(xiàn)象形成一致有效的、邏輯統(tǒng)一的理論自洽。
（二）最密切聯(lián)系原則的內(nèi)涵構(gòu)造
上述研究表明，最密切聯(lián)系原則內(nèi)涵的解析首先要采取歷史回溯的方法，重拾美國(guó)《第二次沖突法重述》第6條的原則規(guī)定，回到美國(guó)沖突法革命甚至更早的起源時(shí)代作歷史分析。學(xué)界大都認(rèn)為最密切聯(lián)系原則起源于德國(guó)法學(xué)家薩維尼的“法律關(guān)系本座說”，且不是簡(jiǎn)單的“翻版”而且否定之否定的新發(fā)展。“法律關(guān)系本座說”的基本思想是每個(gè)法律關(guān)系都應(yīng)與一定的地域有最終的聯(lián)系且歸屬該地法律所支配，薩維尼認(rèn)為法制度顯示了“有機(jī)的性質(zhì)”即“在成分生機(jī)勃勃的關(guān)聯(lián)中，也在關(guān)聯(lián)持續(xù)發(fā)展中”，[23]這是樸素的普通聯(lián)系的法哲學(xué)思想，一方面其具有公理的規(guī)律性意義，另一方面有體現(xiàn)了抽象性的普遍主義傾向。美國(guó)沖突法革命在批判既得權(quán)學(xué)說的同時(shí)，將國(guó)際私法帶進(jìn)了實(shí)用主義與現(xiàn)實(shí)主義路線。法律關(guān)系從孤立的形而上學(xué)中被放置到存在國(guó)家間平行結(jié)構(gòu)的國(guó)際社會(huì)現(xiàn)實(shí)中加以考量，置身存在法律沖突、利益沖突、選購(gòu)法院的國(guó)家交往框架中，僅從法律關(guān)系性質(zhì)本身推導(dǎo)國(guó)際私法體系就顯得過于簡(jiǎn)單及片面。美國(guó)沖突法革命的突破性成就就是跨越了法律關(guān)系的狹隘的抽象性視域從國(guó)家管理涉外法律關(guān)系等多個(gè)角度全方位地綜合地考慮法律選擇的因素以構(gòu)建新的沖突法理論。這條實(shí)用-現(xiàn)實(shí)主義路線的代表性成果有利弗拉爾（Robert A. Leflar）的“影響法律選擇的五點(diǎn)考慮”，馮•梅倫（Von Mehren）和特勞特曼（Trautman）的指導(dǎo)法院五原則，還包括里斯（Reese）的十項(xiàng)基本原則及其體現(xiàn)的美國(guó)《第二次沖突法重述》第6條的七原則。[24]故考量最密切聯(lián)系原則首先就是堅(jiān)持美國(guó)沖突法革命的實(shí)用-現(xiàn)實(shí)主義的方法論，從涉外民商事法律關(guān)系賴以發(fā)生的存在法律沖突、利益沖突及國(guó)家管理的國(guó)家間平行結(jié)構(gòu)的國(guó)際社會(huì)中來綜合考慮最密切聯(lián)系原則的本質(zhì)內(nèi)涵。美國(guó)沖突法催生的最密切聯(lián)系原則首先就是一種整體主義的全方位的綜合分析視角，這意味法律選擇要考量所有的關(guān)系、因素及聯(lián)結(jié)點(diǎn)而不再僅僅局限在法律關(guān)系本身。
其次要考察最密切聯(lián)系原則的生成歷程：我們發(fā)現(xiàn)每一次概念的提出及對(duì)判決的影響都是內(nèi)涵的賦予。如前所述，威斯特萊克（Westlake）在最初提出這一類似概念“最真實(shí)聯(lián)系（the most real connection）不過是薩維尼涉外法律關(guān)系最終都?xì)w屬某地法律支配思想的繼承但他首先采用了比較的方法賦予了最密切聯(lián)系原則應(yīng)有的形式。最密切聯(lián)系的形成需要對(duì)聯(lián)結(jié)點(diǎn)形成的各種聯(lián)系加以分析比較才能得出，因此，比較法的視角是最密切聯(lián)系原則的第二層分析視角。之后美國(guó)紐約州終審法院在“魯賓訴伊爾維信托公司案（Rubin v. Irving Trust Co.）”提出了“重心理論”認(rèn)為由于該案中的死者住所地、合同履行地、遺產(chǎn)管理地均在紐約州，佛羅里達(dá)州僅為合同締結(jié)地，因此該案的“重心”在紐約州，該州“與爭(zhēng)議事項(xiàng)具有最重要的聯(lián)系”，紐約州的法律適用于該案，[25]該案采用聯(lián)結(jié)因素加法原則，以最多聯(lián)結(jié)點(diǎn)分布地為最密切聯(lián)系地。1954年富德（Fuld）在審理“奧廷訴奧廷案（Auten v. Auten）”提出了“重力中心地（center of gravity）”及“關(guān)系聚集地（grouping of contacts）”的概念，再次明確使用加法原則。因此加法原則形成的“最多”聯(lián)系是最密切聯(lián)系原則的本質(zhì)構(gòu)成。但其后在1967年的“克里斯頓遺產(chǎn)案”（ Matter of Crichton）、1969年的“圖克訴洛佩茲案”（Tooker v. Lopez），簡(jiǎn)單計(jì)算連結(jié)點(diǎn)的“重心理論”被拋棄，確立了政府利益分析方法，此時(shí)法律關(guān)系之外的因素被考量并對(duì)案件判決發(fā)揮更加重要的影響，這些原則的運(yùn)用屬于價(jià)值比較分析，與加法原則量的分析構(gòu)成了質(zhì)的對(duì)比。最后，里斯（Reese）集美國(guó)沖突法革命百家學(xué)說之大成在美國(guó)《第二次沖突法重述》中適用并提出“最重要聯(lián)系說” （The Doctrine of the Most Significant Relationship），其中“Significant”“重要”是原則價(jià)值衡量的方法，“最重要”即是價(jià)值權(quán)衡與原則比較的結(jié)果，至此，最密切聯(lián)系原則終于實(shí)現(xiàn)了從量的積累到質(zhì)的飛躍。
綜而言之，最密切聯(lián)系原則的內(nèi)涵具有整體主義及比較分析的視角，以聯(lián)結(jié)點(diǎn)量的加法原則與法律選擇因素與原則的價(jià)值衡量為基本維度，可以確切地加以界定為“最多”或“最重要”聯(lián)系原則。
（三）最密切聯(lián)系原則的功能擴(kuò)張
如上述，在薩維尼“法律關(guān)系本座說”的最初原型那里，最密切聯(lián)系原則就被賦予了一種抽象主義的公理：某一法律關(guān)系必然與一定地域的法有最終的聯(lián)系并受其支配。由于薩維尼站在普遍主義的科學(xué)立場(chǎng)，因此此一公理不僅適用于涉外法律關(guān)系，甚至適用于所有法律關(guān)系包括國(guó)內(nèi)法律關(guān)系。也就是說，最密切聯(lián)系原則不僅可適用于涉外案件也可適用于國(guó)內(nèi)案件，不僅適用于涉外案件的國(guó)別法選擇環(huán)節(jié)也適用于選擇國(guó)別法后的該國(guó)別法適用環(huán)節(jié)。最密切聯(lián)系原則是法律適用的本質(zhì)理論與方法。這從一些學(xué)者的論述中可得以印證。德國(guó)法學(xué)家科殷就認(rèn)為“完整的法律規(guī)則把某一種特定的、作為類型明確規(guī)定的事實(shí)與某一種法律后果聯(lián)系起來”，[26]季衛(wèi)東教授也認(rèn)為：“現(xiàn)代法典主要是把一定行為構(gòu)成要件和一定的法律效果聯(lián)系起來的假設(shè)命題構(gòu)成的”，[27]美國(guó)法學(xué)家波斯納認(rèn)為：“法官最好是將他們的工作理解為：在每一案件中努力獲得特定境況中最合乎情理的結(jié)果”，[28]陳金釗教授認(rèn)為“通過法理論證，法官們可以進(jìn)行比較與鑒別，從各種解釋中找出最好的答案”，[29]米勒也說過：“法律客戶很少關(guān)心這個(gè)案件是否‘漂亮’！他所希望的只是如何依據(jù)他可能獲得的最佳條款來解決案件”，[30]沈宗靈教授認(rèn)為：“在我國(guó)歷史上還有‘比附援用’、‘類舉’、‘比引’等名稱，他的基本含義是指，執(zhí)法、司法機(jī)關(guān)在處理案件時(shí)，對(duì)法律上沒有明文規(guī)定的，可以在一定條件下比照適用最類似的法律條文進(jìn)行處理”，[31]等等。如果用數(shù)學(xué)上的映射規(guī)則來表述的話，法律適用過程就是從法律關(guān)系集到法律條文集即法典的一個(gè)單射過程，映射的規(guī)則f就是最密切聯(lián)系原則。在這個(gè)映射平臺(tái)上，法律適用就是適用與案件或講法律關(guān)系最相匹配的法條，或在法律沒有明確規(guī)定時(shí)類推適用最類似法條的過程。在國(guó)內(nèi)法律適用案件或環(huán)節(jié)，最密切聯(lián)系原則就是“最匹配”或“最類似”聯(lián)系原則。
最密切聯(lián)系原則緣何可以成為國(guó)際私法的基本理論原則？又憑何可以擴(kuò)張成法律適用的本質(zhì)理論？這在符號(hào)化的形式而上學(xué)中是缺乏深度理論洞見的，這歸咎于在薩維尼實(shí)現(xiàn)國(guó)際私法理論180度轉(zhuǎn)變將法律適用建立在法律關(guān)系分析之上之后后世的國(guó)際私法學(xué)者就把抓住法律效力的沖突法最初理論——法則區(qū)別說從理論田野中完全地徹底荒廢了。之所以形成最密切聯(lián)系原則，還要從法律效力的原點(diǎn)作根本的解釋。國(guó)家頒布的法律不同于一般的規(guī)則，其具有屬地屬人效力，要對(duì)國(guó)境內(nèi)的人事物及境外的國(guó)民產(chǎn)生強(qiáng)制約束力與調(diào)整力以形成法律秩序。正是法律效力把一定法律與法律關(guān)系聯(lián)系起來，最密切聯(lián)系原則才具有可能，也正是建筑在法律效力基礎(chǔ)上，最密切聯(lián)系原則方具備成為法律適用理論原則的最根本的內(nèi)質(zhì)。
三、最密切聯(lián)系原則的適用模型
（一）涉外法律適用模型
經(jīng)歷美國(guó)沖突法革命洗禮后，世界各國(guó)紛紛采納應(yīng)用最密切聯(lián)系原則制定新的國(guó)際私法立法。但檢驗(yàn)一下美國(guó)沖突法革命對(duì)后世立法的影響結(jié)果，我們發(fā)現(xiàn)“最密切聯(lián)系地法”廣泛彌漫依舊還是作地域甚至法律體系指定，傳統(tǒng)沖突法僅作“管轄權(quán)”指定不顧法律選擇適用后果形成的僵硬的“盲眼規(guī)則”的現(xiàn)象似乎沒有得到改變。筆者認(rèn)為，作為抽象立法，成文法國(guó)家的國(guó)際私法的制定不可能估計(jì)到具體的涉外法律關(guān)系會(huì)牽涉到哪些國(guó)家、也不可能對(duì)世界各國(guó)的法律進(jìn)行大數(shù)據(jù)的分析對(duì)比，較好法的選擇以及結(jié)果定向事實(shí)只有在非成文法國(guó)家的司法實(shí)踐以及成文法國(guó)家的法官自由裁量范圍內(nèi)才得以實(shí)行，國(guó)際私法的成文化必須確保法規(guī)可以反復(fù)適用的抽象性因而只能將法律適用先交給一定的地域和國(guó)家的法律體系支配，法律適用的適當(dāng)性公正性等問題只能在地域選擇之后國(guó)內(nèi)法律適用程序中運(yùn)用結(jié)果定向、政策分析、利益衡量、公共秩序等方法與制度來加以矯正并最終確定準(zhǔn)據(jù)法。法哲學(xué)家施塔姆勒說：“一旦有人適用一部法典的一個(gè)條文，他就是在適用整個(gè)法典,”[32]為尋找到準(zhǔn)據(jù)法，國(guó)際私法成文立法只能先將法律選擇指向某一地域的法律體系或該地域的某一法典。涉外法律適用中運(yùn)用最密切聯(lián)系原則的主要標(biāo)準(zhǔn)就是“最多”與“最主要”聯(lián)系地法原則，模型包括：
1、加法原則的適用
這方法在美國(guó)沖突法革命中主要由紐約州終審法院在“魯賓訴伊爾維信托公司案（Rubin v. Irving Trust Co.）”、“奧廷訴奧廷案（Auten v. Auten）”等案件較先適用。在一般的涉外案件中，沒有哪國(guó)哪地的特殊政策或法律目的或特別利益要特別加以實(shí)施保護(hù)，即不導(dǎo)致價(jià)值原則適用的場(chǎng)合，運(yùn)用加法原則計(jì)算“關(guān)系聚集地”，以聯(lián)結(jié)點(diǎn)聚集最多的地方為“最密切聯(lián)系地”是較為科學(xué)合理的。
例如，瑞典人傅某與英國(guó)人阮某均住在中國(guó)東興，在中國(guó)東興簽訂借款合同，傅某向阮某借款人民幣40萬在中國(guó)東興投資經(jīng)營(yíng)餐廳，雙方用中文簽有《借條》，因還款糾紛起訴到中國(guó)東興法院。本案當(dāng)事人沒有約定法律適用，法院依法適用最密切聯(lián)系地法。本案僅雙方當(dāng)事人的國(guó)籍與英國(guó)、瑞典發(fā)生聯(lián)系，更多的聯(lián)結(jié)點(diǎn)如雙方居所、合同締結(jié)地與做成文字與貨幣計(jì)算方式、投資地均密集在中國(guó)東興，因此，中國(guó)東興就是案件的最密切聯(lián)系地法，法院遂適用中國(guó)民法有關(guān)規(guī)定。
2、重力公式的適用
當(dāng)涉外案件出現(xiàn)某些特別政策或利益的時(shí)候，就涉及原則的沖突與權(quán)衡適用。在國(guó)家間平行結(jié)構(gòu)的國(guó)際社會(huì)中，涉及法律選擇須加以考量的因素要涉及這幾個(gè)方面：（1）涉外民商事關(guān)系本身，包括主體、客體、標(biāo)的物、法律事實(shí)，當(dāng)事人住所、國(guó)籍、意思表示等因素，由此推導(dǎo)出來的主要原則包括意思自治、公正等正當(dāng)期望等。正是對(duì)意思自治的這個(gè)包容，使得最密切聯(lián)系原則理論解釋力遍及意思自治也才實(shí)現(xiàn)體系的統(tǒng)一。在私法領(lǐng)域，意思自治是影響法律實(shí)現(xiàn)的最重要因素，因此在合同等領(lǐng)域意思自治原則得以優(yōu)先維護(hù)；（2）所涉及國(guó)家之間關(guān)系，這方面的原則由利益沖突、法律秩序、選購(gòu)法院與判決一致等；（3）國(guó)家對(duì)涉外民商法律關(guān)系的管理，包括特定政策、直接適用法等；（4）法律規(guī)則的沖突關(guān)系，推導(dǎo)出來的原則主要是法律的目的、特定法律領(lǐng)域的政策、較好的法律、法律可預(yù)見性等；（5）司法層面，這方面的原則包括方便法院、選購(gòu)法院、司法便利、判決公正性等。例如美國(guó)《第二次沖突法重述》第6條第二款規(guī)定選擇應(yīng)適用法律的有關(guān)因素包括：“（1）州際和國(guó)際制度的需要；（2）法院地的有關(guān)政策；（3）在決定特別問題時(shí)，其他有利益州的有關(guān)政策及其相應(yīng)利益；（4）公正期望的保護(hù)；（5）構(gòu)成特別法律領(lǐng)域的基本政策；（6）結(jié)果的確定性、可預(yù)見性和統(tǒng)一性；（7）法律易于認(rèn)定和適用”。[33]這些原則及因素是不分先后適用的，根據(jù)具體案件的情況確定重要程度加以衡量適用。
就原則的沖突與適用，英國(guó)學(xué)者阿列克西（Robert Alexy）作了深入的研究，提出著名的“重力公式”，筆者認(rèn)為可以在涉外法律選擇中對(duì)“重力中心地”加以具體操作化。以下加以簡(jiǎn)單的介紹。[34]
阿列克西認(rèn)為可通過估計(jì)衡量的方法對(duì)原則的受侵害程度加以“輕、中、重”不同程度可以用“1,2，3”這樣的算數(shù)來賦值，對(duì)兩個(gè)沖突的原則P1與P2，用I表示受到損害，“IP1C”表示原則P1在C案中受到的損害。同樣，用W表示被滿足，“WP2C”表示原則P2在C案中得到滿足。為實(shí)行計(jì)算，先將“WP2C”修正為“IP2C”。然后根據(jù)受侵害程度加以“輕、中、重”不同程度對(duì)“IP1C”、 “WP2C”進(jìn)行運(yùn)算，得出以下公式：
（1）差公式。用數(shù)學(xué)公式表示為：G1,2=I1-I2。具體運(yùn)算有九種結(jié)果，存在P1>P2，P2>P1，P1=P2三種情況；
（2）商公式。用數(shù)學(xué)公式表示為：G1,2=I1/I2。具體運(yùn)算也有九種結(jié)果，存在P1>P2，P2>P1，P1=P2三種情況；
根據(jù)以上運(yùn)算結(jié)果，在P1>P2，P2>P1的場(chǎng)合是可以決定原則的適用的，可以依照適用P1或P1原則選擇對(duì)應(yīng)的聯(lián)結(jié)點(diǎn)，適用該聯(lián)結(jié)點(diǎn)所在的地域法，該法就是該案的最密切聯(lián)系地法。在P1=P2的場(chǎng)合，兩個(gè)原則同等重要，這對(duì)國(guó)際私法立法的影響是，如果兩個(gè)原則都需要適用則制定重疊性沖突規(guī)范，如果不需要同時(shí)適用則制定選擇性沖突規(guī)范。通過阿列克西的重力中心的衡量公式，最密切聯(lián)系原則得以較完滿地對(duì)選擇性沖突規(guī)范作包容性解釋。
例如，越南某公司為投資興建越南某國(guó)家項(xiàng)目與中國(guó)防城港某貿(mào)易公司、中國(guó)徐州某鍋爐廠簽訂合同，約定越南公司向防城港公司向購(gòu)買鍋爐指定由徐州廠供貨，防城港公司與徐州廠另簽訂購(gòu)買鍋爐合同。后防城港公司與徐州廠發(fā)生爭(zhēng)議，徐州廠起訴要求解除其與防城港公司簽訂的購(gòu)買合同，就是否追加越南公司為第三人發(fā)生訴訟爭(zhēng)議。本案法律適用涉及到特別利益與政策，中國(guó)方面要保護(hù)國(guó)有企業(yè)不導(dǎo)致破產(chǎn)，越南方面要扶持國(guó)家項(xiàng)目，發(fā)生了利益沖突。筆者運(yùn)用重力公式予以分析，若解除防城港公司與徐州廠的購(gòu)買鍋爐合同徐州公司經(jīng)濟(jì)利益就得到保護(hù)，不解除則雖損害其經(jīng)濟(jì)利益有破產(chǎn)危險(xiǎn)但也不會(huì)因終止一項(xiàng)交易就必然發(fā)生破產(chǎn)，故評(píng)估徐州鍋爐廠受損害程度為“輕”賦值1；如不追加越南公司為第三人就解除鍋爐購(gòu)買合同，越南公司得不到鍋爐，其投資的越南國(guó)家項(xiàng)目就會(huì)失敗，損害程度為“重”賦值為3。利用差或商公式，都得出保護(hù)越南國(guó)家項(xiàng)目利益比保護(hù)國(guó)有企業(yè)免于破產(chǎn)要重要，因此應(yīng)追加越南方作為第三人以全面查明案件事實(shí)、綜合保護(hù)涉案各方的合法權(quán)益。
3、質(zhì)與量結(jié)合分析法
在“魯賓案”、“奧廷案”運(yùn)用計(jì)算聯(lián)結(jié)點(diǎn)聚集的加法原則之后，美國(guó)紐約州在后來的案件中認(rèn)為其過于機(jī)械簡(jiǎn)單而予以拋棄。我國(guó)學(xué)界也有觀點(diǎn)認(rèn)為不能片面重視“聯(lián)結(jié)點(diǎn)的數(shù)量”認(rèn)為“聯(lián)結(jié)點(diǎn)的質(zhì)量及重要程度”也很重要。[35]李雙元教授提到1954年Assunzione案，一法國(guó)商人租用意大利船舶從敦刻爾克裝運(yùn)谷物去威尼斯而發(fā)生合同爭(zhēng)議，雖合同與法國(guó)及意大利有聯(lián)系，但法院從聯(lián)結(jié)點(diǎn)的本質(zhì)意義上認(rèn)為租船人在那不勒斯用意大利貨幣支付運(yùn)費(fèi)與滯期費(fèi)才有決定意義，因而適用意大利法。[36]我國(guó)最高法院在2010年《涉外民事關(guān)系法律適用法》頒行后也推崇質(zhì)與量結(jié)合分析法。[37]筆者認(rèn)為，在以下兩種場(chǎng)合需要運(yùn)用質(zhì)與量結(jié)合分析法：
（1）聯(lián)結(jié)點(diǎn)之間對(duì)涉外法律關(guān)系的重要程度有明顯差別。這時(shí)候先運(yùn)用加法原則計(jì)算聯(lián)結(jié)點(diǎn)密切情況，再對(duì)聯(lián)結(jié)點(diǎn)分布的各情況運(yùn)用重力公式對(duì)重要程度加以評(píng)估、賦值及運(yùn)算。
（2）沖突原則同等重要。即前述計(jì)算后發(fā)生P1=P2,在司法過程中遇到這種情況時(shí)，再運(yùn)用加法原則，計(jì)算P1、P2各指向法域法的聯(lián)結(jié)點(diǎn)密集情況，以聯(lián)結(jié)點(diǎn)最密集者為最密切聯(lián)系地法。
（二）國(guó)內(nèi)法律適用模型
在選擇地域或國(guó)別法之后，涉外法律適用就轉(zhuǎn)化為國(guó)內(nèi)法律適用，在這環(huán)節(jié)涉外案件與國(guó)內(nèi)案件的法律適用就大體相同了。國(guó)內(nèi)法律適用模型，從法律邏輯上講主要是“司法三段論”的流程。[38]盡管法理學(xué)界對(duì)法律適用以及法律發(fā)現(xiàn)作了不少的研究，但在法律漏洞填補(bǔ)方面做了過多的努力，司法三段論的地位至今難以撼動(dòng)。在中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系建成特別是民法典編纂完畢之后，法律的漏洞造成的疑難案件畢竟只會(huì)是少數(shù)。
根據(jù)司法三段論，法律規(guī)則都是由行為模式與構(gòu)成S以及法律后果T構(gòu)成的，該規(guī)則P可表述為“如果實(shí)現(xiàn)事實(shí)構(gòu)成S,則后果T”，事實(shí)構(gòu)成S的要件為m1,m2,m3…mn。對(duì)案件C,如果其事實(shí)組成完全具備m1,m2,m3…mn，即C映射向S,則C適用T后果。與案件C事實(shí)構(gòu)成最匹配聯(lián)系的是事實(shí)構(gòu)成S，因此，案件C的最密切聯(lián)系法就是規(guī)則P。在缺乏相應(yīng)法律規(guī)定的場(chǎng)合則適用類推原則。對(duì)案件C,如果其事實(shí)組成具備m1,m2,m3…mn-1,k, 那么其與事實(shí)構(gòu)成S的要件m1,m2,m3…mn最類似，則即C映射向S,C也適用T后果，從而規(guī)則
P就適用于C案。
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