[ 林智明 ]——(2020-8-3) / 已閱12447次
司法三段論的運用依賴于以下三種方法：
1、涵攝。又稱“歸攝”（Subsumption），意思是“置于······之下”。國外邏輯學者稱之為“司法歸類活動（act of juridical subsumption）。[39]這實質上是國際私法的“識別”或講“定性”行為。這主要使用演繹推論的方法，先對案件C的事實構成進行認定與分析成各組成部份m1,m2,m3…mn，再對照法律條文的行為模式，在法典中找到行為事實構成為S（m1,m2,m3…mn）的法條，遂推論適用該條的法律后果T。
2、等置。涵攝在案件簡單時較為成功，在案件復雜時要成功實現從案件事實到法條的映射就不那么容易了。為此，德國法學家考夫曼提出了等置的定性方法，強調綜合運用演繹、歸納、類推等方法，既找尋“案件事實的規范力量”也同時努力發現“規范的事實力量”，強調“目光在事實與規范間不斷往返”，推動事實與規范相互間的逐步逼近，直至最后兩者作“同等處置”，最終實現規則P對案件C的適用。這個過程，考夫曼作如下的描述：（1）尋找有關法律發現過程之可能結論的一種假設；（2）探尋規則（規范，比較點）；（3）設證案件（事實）與典型案件（規范）之間等置，在比較的第三者之下，將前兩者進行比較（等置）；（4）結論：包攝（演繹因素）只在這種等置的法律發現過程才有可能。[40]
3、比較。在對案件C尋找規則的過程中，既要對案件事實與規則行為模式的構成要件作比較以保障映射的正確性，也要在這基礎上對法典不同規則的行為模式的構成要件進行對比，以挑選出最匹配或最類似的法條作為案件的準據法。
四、立法建議
綜合前文研究，筆者建議在中國特色社會主義法律體系建成后要高度重視法律適用問題，在民法典總則的編纂中應賦予“民法適用”作為最后一章的體系意義及地位，并以最密切聯系為基本原則對法律適用問題作系統全面的規定。涉及最密切聯系原則部份可以規定如下：
“民事法律關系適用與之具有最密切聯系的法律。
涉外民事法律關系適用具有最多或最重要聯系地的法律。法官可以采用聯結因素相加或重要程度比較的方法確定最多或最重要聯系地法律。
國內民事法律關系適用與之具有最匹配聯系的法律。在法律沒有相應的規定時，適用與之具有最類似聯系的法律。法官可以采取涵攝、等置、比較等方法確定最匹配或最類似聯系法律。”
本文撰寫于2016.5.30
注釋：
【1】陳麗：《在規則與秩序之間——和諧維度下對司法社會功能的追問》，載萬鄂湘主編：《公正司法與構建和諧社會》，人民法院出版社2006年12月版，第4頁。
【2】【意】貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國大百科全書出版社1993年版，第12頁。
【3】參見張青波：《理性實踐法律——當代德國的法之適用理論》，法律出版社2012年10月版。
【4】溫世揚：《略論民法典總則的內容結構》，載《時代法學》2012年第1期。
【5】參見董書萍：《法律適用規則研究》，中國人民公安大學出版社2012年8月版，第6頁。
【6】王利明：《中國民法典學者建議稿及立法理由·總則編》，法律出版社2005年版。
【7】梁慧星：《中國民法典草案建議稿》，法律出版社2003年版，第2頁。
【8】參見中國法學網，2015年4月20日。
【9】韓松：《論我國未來民法典總則編結構》，載《當代法學》2012年第4期。
【10】參見胡建淼：《法律適用學》，浙江大學出版社2010年1月版。
【11】參見張青波：《理性實踐法律——當代德國的法之適用理論》，法律出版社2012年10月版。
【12】參見朱政：《法律適用的理論重構與中國實踐》，中國社會科學出版社2015年7月版。
【13】參見童兆洪、呂雪梅《關于制定<法律適用法>建議》，載萬鄂湘主編《中國司法評論》（總第2卷），人民法院出版社，2002．201—203。
【14】參見馬俊駒、余延滿主編的《民法原論》（第三版），法律出版社2007年8月版。
【15】參見黃明耀：《民法適用基本問題》，博士論文，來源中國知網。
【16】有學者也簡單提到國際私法上的最密切聯系原則可以作為國內法律適用在同一位階法律的適用規則。參見趙玉增：《法律發現研究》，山東大學2014年博士論文，來源中國知網。
【17】所謂最密切聯系原則的“法律印象主義”指其在國際私法立法上的簡單化，其判斷成為法官價值觀念與思想感情的印象結果。參見楊弘磊：《法律印象主義語境之下的最密切聯系原則》，載《法律適用》2005年第7期。
【18】參見鄧正來：《美國現代國際私法流派》，中國政法大學出版社2006年第3版，第61頁。
【19】參見鄧正來：《美國現代國際私法流派》，中國政法大學出版社2006年第3版，第182頁。
【20】參見鄧正來：《美國現代國際私法流派》，中國政法大學出版社2006年第3版，第50頁，第54頁。
【21】參見許慶坤：《美國最密切聯系原則新探》，載《環球法律評論》2009年第4期。
【22】參見方杰：《最密切聯系原則考證》，載《比較法研究》2013年第21期。
【23】 參見張青波：《理性實踐法律——當代德國的法之適用理論》，法律出版社2012年10月版，第4頁。
【24】這些原則請參見鄧正來：《美國現代國際私法流派》，中國政法大學出版社2006年第3版。
【25】參見許慶坤：《美國最密切聯系原則新探》，載《環球法律評論》2009年第4期。
【26】[德]科殷著：《法哲學》，林榮遠譯，華夏出版社2002年版，第175-176頁。
【27】[英]麥考密克、[奧]魏因貝格爾著：《制度法論》，周葉謙譯，中國政法學出版社200年版，季衛東教授代譯序。
【28】 [美]查理德•博斯納著：《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社2002年版，第165頁。
【29】陳金釗：《法理方法引論》，載《法律方法》（第2卷），山東人民出版社2003年版。
【30】郭衛華主編：《“找法”與“造法”——法官適用法律的方法》，法律出版社2005年3月版，第27頁。
【31】楊曉娜著：《法律類推適用新探》，中國政法大學出版社2013年11月版，第2頁。
【32】 姜保忠：《刑事司法法律適用錯誤研究》，中國檢察出版社2010年7月版，第21頁。
【33】 參見鄧正來：《美國現代國際私法流派》，中國政法大學出版社2006年第3版，第180-181頁。
【34】阿列克西對原則適用的研究請參見李鑫著：《法律原則適用的方法模式研究》，中國政法大學出版社2014年9月版，第四章衡量方法；朱政：《法律適用的理論重構與中國實踐》，中國社會科學出版社2015年7月版，第106-109頁。
【35】參見沈涓著：《合同準據法理論的解釋》，法律出版社2000年9月版，第138頁。
【36】參見李雙元著：《國際私法（沖突法篇）》，武漢大學出版社2001年11月修訂版，第537-538頁。
【37】參見萬鄂湘主編：《<涉外民事關系法律適用法>條文理解與適用》，中國法制出版社2011年9月版。
總共3頁 [1] 2 [3]
上一頁 下一頁
