[ 何寧湘 ]——(2004-7-18) / 已閱51668次
（四）施工進(jìn)度及工程竣工日期；
（五）已完成的工作量和工程量。”、 “以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用權(quán)隨之抵押。”等規(guī)定。
三、土地使用權(quán)抵押
這里討論的是土地使用權(quán)抵押的相關(guān)法律問題。
l、法律法規(guī)規(guī)章所規(guī)定的土地使用權(quán)抵押的前提。
這里主要討論國有土地使用權(quán)，以及-些特殊情況的集體土地使用權(quán)。《擔(dān)保法》第三十 四條第三、五項(xiàng)規(guī)定：(三)抵押人依法有權(quán)處分的國有的土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物；(五)抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘，荒灘等荒地的土地使用權(quán)可以抵押；第三十六條第三款規(guī)定：鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的土地使用權(quán)不得單獨(dú)抵押。以鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時抵押；《擔(dān)保法》第五十五第第二款規(guī)定： 依照本法規(guī)定以承包的荒地的土地使用權(quán)抵押的，或者以鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的廠房等建筑物占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)抵押的，在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)后，未經(jīng)法定程序不得改變土地集體所有和上地用途。
《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十四條規(guī)定：劃撥土地使用權(quán)，除本條例第四十五條規(guī)定的情況外，不得轉(zhuǎn)讓、出租、抵押。
第四十五條 符合下列條件的，經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)，其劃撥土地使用權(quán)和地上建筑物、其他附著物所有權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押：
（一）土地使用者為公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織和個人；
（二）領(lǐng)有國有土地使用證；
（三）具有地上建筑物、其他附著物合法的產(chǎn)權(quán)證明；
（四）依照本條例第二章的規(guī)定簽訂土地使用權(quán)出讓合同，向當(dāng)?shù)厥小⒖h人民政府補(bǔ)交土地使用權(quán)出讓金或者以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押所獲收益抵交土地使用權(quán)出讓金。
轉(zhuǎn)讓、出租、抵押前款劃撥土地使用權(quán)的，分別依照本條例第三章、第四章和第五章的規(guī)定辦理。
根據(jù)上述規(guī)定，抵押人依法有權(quán)處分的國有的土地使用權(quán)即出讓土地使用權(quán)和通過依法轉(zhuǎn)讓取得的房地產(chǎn)可以抵押；而劃撥土地使用權(quán)不能直接抵押，符合《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十五條規(guī)定必須經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門批準(zhǔn)，并在抵押登記時必須提交“土地管理部門確認(rèn)的抵押宗地的土地使用權(quán)出讓金額的證明”，其劃撥土地使用權(quán)與地上建筑物、其他附著物所有權(quán)可以抵押；鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的土地使用權(quán)不得單獨(dú)抵押。以鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時抵押。但其土地在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)后，未經(jīng)法定程序不得改變土地集體所有和土地用途。這在進(jìn)行土地使用權(quán)抵押時必須注意的。
同時，土地使用權(quán)抵押應(yīng)當(dāng)持土地使用權(quán)證書辦理登記手續(xù)。根據(jù)《擔(dān)保法》第四十四規(guī)定：辦理抵押物登記，應(yīng)當(dāng)向登記部門提供下列文件或者其復(fù)印件：
（一）主合同和抵押合同；
（二）抵押物的所有權(quán)或者使用權(quán)證書。
《城市房地產(chǎn)管理法》第四十八條 房地產(chǎn)抵押，應(yīng)當(dāng)憑土地使用權(quán)證書、房屋所有權(quán)證書辦理。
所以，土地使用權(quán)抵押必須具備兩個基本條件：一是依法取得的國有土地使用權(quán)以及依法能夠抵押的集體土地使用權(quán)；二是必須是辦理了土地登記、領(lǐng)取土地使用權(quán)證書。
2、關(guān)于劃撥土地使用權(quán)抵押的前提條件。
劃撥土地使用權(quán)，是指土地使用者通過除出讓土地使用權(quán)以外的其他各種方式依法取得的國有土地使用權(quán)。也就是說，獲得劃撥土地的使用人，雖得到國有土地使用權(quán)，但因沒有支付出讓金給國家，因此其使用權(quán)的價值不能等同，應(yīng)當(dāng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于出讓土地使用權(quán)的價值。因而國家對劃撥土地使用權(quán)的抵押作了相應(yīng)的限制規(guī)定。
1990年5月19日國務(wù)院令第５５號發(fā)布了并自發(fā)布之日起施行的《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十四條、第四十五條規(guī)定了劃撥土地使用權(quán) “經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)，其劃撥土地使用權(quán)和地上建筑物、其他附著物所有權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押”。因此，國家以行政法規(guī)的方式規(guī)定了，劃撥土地使用權(quán)不能直接抵押。同時，
國家土地管理局〔1997〕國土〔籍〕字第2號《關(guān)于土地使用權(quán)抵押登記有關(guān)問題的通知》“三、關(guān)于土地使用權(quán)抵押登記申請”中規(guī)定：“以劃撥土地使用權(quán)抵押的，提交土地管理部門確認(rèn)的抵押宗地的土地使用權(quán)出讓金額的證明”。也表明劃撥土地使用的抵押是受限制的。
【問題】對于是否“必須經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門批準(zhǔn)”？ 2004年1月15日，國家土地資源部以國土資發(fā)[2004]9號文下發(fā)了《關(guān)于劃撥國有土地使用權(quán)抵押登記有關(guān)問題的通知》，2004年3月23日最高人民法院以法發(fā)[2004]11號司法文件轉(zhuǎn)發(fā)該文件，文件規(guī)定“以國有劃撥土地使用權(quán)為標(biāo)的物設(shè)定抵押，土地行政管理部門依法辦理抵押登記手續(xù)，即視同已經(jīng)具有審批權(quán)限的土地行政管理部門批準(zhǔn)，不必再另行辦理土地使用權(quán)抵押的審批手續(xù)。”根據(jù)國土資發(fā)[2004]9號文以及法發(fā)[2004]11號司法文件的規(guī)定，自2004年1月15日起，“不以國有劃撥土地使用權(quán)抵押未經(jīng)批準(zhǔn)而認(rèn)定抵押無效”。
但是，同時有帶來了如下幾個問題：（1）、我國歷來對土地、房屋等不動產(chǎn)的有嚴(yán)格的管理制度，應(yīng)當(dāng)說不能以辦理了抵押登記手續(xù)，就與“經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門批準(zhǔn)”的規(guī)定劃等號；（2）、《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》屬于國家行政法規(guī)，國土資源局與最高人民法院無權(quán)以行政政策文件以及司法文件來修改國家行政法規(guī)，這樣的作法不符合《立法法》；（3）刊登在2004年6月25日四川省國土資源廳〖國土資源-全國土地日專刊〗上的廣西壯族自治區(qū)國土資源廳 陳書榮所著《解讀土地使用權(quán)抵押相關(guān)問題》中，仍認(rèn)為“劃撥土地使用不能直接抵押”、應(yīng)“符合《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十五條規(guī)定必須經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門批準(zhǔn)”，而壓根沒有提及國土資源部的國土資發(fā)[2004]9號文；（4）、從維護(hù)國家土地的立場出發(fā)，《關(guān)于土地使用權(quán)抵押登記有關(guān)問題的通知》 “以劃撥土地使用權(quán)抵押的，提交土地管理部門確認(rèn)的抵押宗地的土地使用權(quán)出讓金額的證明”這一規(guī)定表明了應(yīng)當(dāng)確定了出讓的劃撥土地使用權(quán)方可抵押。
3、法律規(guī)定不能抵押的土地所有權(quán)、使用權(quán)。
《擔(dān)保法》第三十七條 下列財(cái)產(chǎn)不得抵押：
（一）土地所有權(quán)：
（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但本法第三十四條第（五）項(xiàng)、第三十六條第三款規(guī)定的除外；
（三）學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施；
（四）所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財(cái)產(chǎn)；
（五）依法被查封、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn)；
（六）依法不得抵押的其他財(cái)產(chǎn)。
根據(jù)上述規(guī)定不能抵押的土地所有權(quán)或使用權(quán)，即便是當(dāng)事人簽訂了抵押合同也是無效的。
4、土地使用權(quán)與地上建筑物一致的原則
《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第三十三條 土地使用權(quán)抵押時，其地上建筑物、其他附著物隨之抵押。地上建筑物、其他附著物抵押時，其使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)隨之抵押。
所以當(dāng)?shù)厣嫌薪ㄖ铩⑵渌街飼r，不可能進(jìn)行單純的土地使用權(quán)抵押或房屋產(chǎn)權(quán)抵押，而必須土地與地上有建筑物、其他附著物同時抵押，并按照規(guī)定分別辦理土地使用權(quán)抵押登記和房產(chǎn)抵押登記。
由于我國目前房屋產(chǎn)權(quán)抵押登記與土地使用權(quán)抵押登記分別屬于兩個不同的行政機(jī)關(guān)，因此在事實(shí)上形成了兩物權(quán)抵押登記的分離。這里所說的分離不是指登記的機(jī)關(guān)與方式造成抵押登記的分離，而專指當(dāng)事人對房屋與土地兩個物權(quán)作了實(shí)質(zhì)性的分離抵押，而未遵守土地使用權(quán)與地上建筑物一致的基本原則。這一點(diǎn)，也許是抵押當(dāng)事人的而實(shí)際經(jīng)濟(jì)活動中允許分別抵押而自然形成、經(jīng)營活動需要而形成的故意；也許是兩登記機(jī)關(guān)無暇顧及；但由于兩登記行政機(jī)關(guān)職權(quán)范圍而形成這種實(shí)際分離格局是其實(shí)質(zhì)原因。
除《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》外，《城市房地產(chǎn)管理法》第31條規(guī)定：“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押時，房屋的所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時抵押。”第47條規(guī)定：“依法取得的房屋所有權(quán)連同該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)，可以設(shè)定抵押權(quán)。”《擔(dān)保法》第36條“第三十六條 以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的國有土地使用權(quán)同時抵押。
以出讓方式取得的國有土地使用權(quán)抵押的，應(yīng)當(dāng)將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。
鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的土地使用權(quán)不得單獨(dú)抵押。以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時抵押。”明確規(guī)定了“三個同時抵押”。
《劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法》第十一條規(guī)定：“轉(zhuǎn)讓、抵押土地使用權(quán)，其地上建筑物、其他附著物所有權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓、抵押；轉(zhuǎn)讓、抵押地上建筑物、其他附著物所有權(quán)，其使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓、抵押。但地上建筑物、其他附著物作為動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的除外。”
2004年7月5日公布并施行的國家林業(yè)局《森林資源資產(chǎn)抵押登記辦法（試行）》規(guī)定“第8條2款 森林或林木資產(chǎn)抵押時，其林地使用權(quán)須同時抵押，但不得改變林地的屬性和用途。"、"第14條 經(jīng)營國家無償劃撥森林資源資產(chǎn)的單位，以其經(jīng)營的森林資源資產(chǎn)申請抵押時，應(yīng)先辦理相關(guān)的森林、林木出讓手續(xù)。否則，抵押無效（注：第8條規(guī)定的森林資源資產(chǎn)包括林地使用權(quán)）。”
上述規(guī)定即是遵循了“房隨地走”和“地隨房走”的雙向原則。
5、以共有房地產(chǎn)抵押時，要取得共有人同意
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