[ 戴繼平 ]——(2004-7-22) / 已閱43092次
電子證據的法律定位思考
福建建聯律師事務所 戴繼平
隨著電子計算機技術的發展，電子商務出現了新一次的熱潮。司法實踐中涉及電子證據的案件層出不窮。從最早的恒升公司訴王洪網上名譽侵權糾紛到最近的新浪訴搜狐侵犯著作權及不正當競爭糾紛案，對電子證據的法律地位以及真實性認定的爭論見仁見智。電子證據可以作為證據使用，法學理論與司法實踐中均沒有異議。但是電子證據在證據法律體系中的地位如何，是屬于視聽資料還是書證，或者是具有獨立的法律定位，這在立法上以及審判實踐中均有矛盾。電子證據的法律定位不同，將直接造成對其真實性的認定標準不同。
電子證據的摡念有很多的版本。本文所探討的電子證據又稱為計算機證據，是指隨著計算機及互聯網絡的發展在計算機或計算機系統運行過程中因電子數據交換等產生的以其記錄的內容來證明案件事實的電磁記錄物。包括：電子郵件，互聯網網站發布的內容等。電子證據已經衍生出紛繁復雜的形式，通常人們所能看到的除了電子郵件（Ｅ－mail）證據外，還包括表現為電子數據交換（ＥＤＩ）、電子資金劃撥（ＥＦＴ）、電子聊天記錄（Ｅ－chat）、電子公告牌記錄（ＢＢＳ）和電子簽章（Ｅ－signature）等樣式的各種證據。從廣義上講，電報（Telegram）、電話（Telephone）、傳真（Ｆａｘ）資料以及電子文件、數據庫、手機短信等也屬于電子證據范疇。由于從這些新型證據載體中已難以尋覓傳統證據的影子，故稱之為電子化證據，也簡稱為電子證據。
一、國內外目前有關電子證據的法律法規規定：是書證還是視聽資料？
1、民事訴訟法（1991年）。在第63條證據的種類里，只規定了七種,物證、書證、視聽資料、證人證言、當事人陳述、鑒定結論以及勘驗檢查筆錄，有“視聽資料”，無電子證據這一證據分類。其余兩大訴訟法的情況也是如此。傳統的視聽資料與電子證據在表現形式上是完全不同的。民事訴訟法制訂在1991年，當時的中國法律實務界幾乎沒有計算機電子證據的摡念。到現在計算機技術高速發展的時代，是否可以把電子證據歸入視聽資料，在法學界是存在比較大的爭議的。
2、最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定（２００１年）。作為民事證據的權威司法解釋，其第二十二條規定：“調查人員調查收集計算機數據或者錄音、錄像等視聽資料的，應當要求被調查人提供有關資料的原始載體。”在這里，是把計算機數據作為視聽資料。
3、最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定（2002年）其第十二條：“根據行政訴訟法第三十一條第一款第（三）項的規定，當事人向人民法院提供計算機數據或者錄音、錄像等視聽資料”。從高法的這兩個有關民事行政證據的司法解釋看，最高人民法院是把計算機數據這一電子證據作為視聽資料來看待的。
司法解釋不能突破立法的框架，在訴訟法證據法對電子證據沒有規定之前，勉強把電子證據歸類到視聽資料，也是無可厚非的。但是，這種歸類卻與《合同法》的規定相抵觸。
4、合同法（1999年）。其第十一條：書面形式是指合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式。從合同法的規定看，是把數據電文作為合同的書面形式，也就是書證。這與高法的上述司法解釋將電子證據作為視聽資料是完全不同的。
從上述法律規定看，合同法將電子證據列為書證，民事行政訴訟證據規則把電子證據歸入視聽資料，可以看出立法司法界對電子證據歸類的矛盾態度。
5、《廣東省電子交易條例》。這是我國第一部關于電子商務的地方法規。其第八條：在電子交易過程中，安全的電子簽名與書面簽名具有同等效力。第九條：以安全的電子簽名方式簽署的電子記錄為安全的電子記錄。這一地方電子商務方面的立法，實際上是把電子證據當做書證看待，這與合同法的規定是一致的。但是，其中的電子數字簽名，數字認證的規定，卻是把電子證據作為一個獨有的證據種類看待的。
6、加拿大《統一電子證據法》，美國的《統一計算機信息交易法》和《統一電子交易法》，新加坡的《電子商務法》等等。這些國家的電子證據立法基本上是把其作為一個獨立證據種類，對其審查標準及電子簽名和電子認證進行了相應的規定。
7、聯合國電子商務示范法。該商務示范法第九條第一款指出：在任何法律程序中，在應用有關證據的任何規則時，如果涉及一條數據電文作為證據的可接受性，就不能以它僅僅是一條數據電文為理由予以拒絕，更不能在當它是提供者在合理情況下所能提供的最好證據時，僅以它不是原初形式為理由加以否認。在這里，也是傾向把電子證據作為獨立的證據種類的。聯合國電子商務示范法雖然不是有強制力的法律，也不屬于國際條約不具有國際法的效力。但是該示范法在全球的影響不容忽視，有許多國家與國際組織已聲明支持該法或是采納該法作為條文的內容。
二、電子證據應當有獨立的證據地位。
1、我國現行刑事訴訟法、民事訴訟法與行政訴訟法對證據的分類雖略有不同，但均大概可以分為物證、書證、視聽資料、證人證言、當事人陳述、鑒定結論以及勘驗檢查筆錄七種。法學界對電子證據歸類爭論的主流觀點大致可分為以下幾種：
第一種，認為電子證據應歸為視聽資料。理由是，視聽資料是指可視、可聽的錄音帶、錄像帶之類的資料，它需借助一定的工具或以一定的手段轉化后才能被人們所感知，電子證據也必須借助計算機系統可顯示為“可讀形式”，也是“可視的”；二者的承載媒介是相同的，都是電磁記錄物。這種觀點，是從電子證據的物理性質進行歸類的。
第二種認為認為電子證據應歸為書證，普通的書證是將某一內容以文字符號等方式記錄在紙張上，電子證據則只是以不同的方式（電磁、光等物理方式）將同樣的內容記載在非紙式的存儲介質上，兩者的記錄方式不同、記載內容的介質也不同，但卻具有相同的功能，即均能記錄完全相同的內容。這種觀點，是根據電子證據的記錄功能歸類的。
第三種認為電子證據不是一全新的證據，也不單單屬于書證或視聽資料，傳統的七種證據形式都存在著電子形式。電子證據同傳統證據相比，不同之處是在于載體方式方面，而非證明機制方面。這就決定了電子證據絕非一種全新的證據，而是傳統證據的演變形式；
第四種觀點認為電子證據應歸為獨立的證據種類，任何一種傳統證據都無法將電子證據完全囊括進去，電子證據在司法活動中將起到越來越大的作用，而法律應有一定的前瞻性，因此應將電子證據增加為一種獨立的證據類型。
2、不同的證據種類有不同的審查判斷標準。電子證據的歸類不明，會導致審查判斷電子證據時的混亂。《民事訴訟法》第六十九條：人民法院對視聽資料，應當辨別真偽，并結合本案的其他證據，審查確定能否作為認定事實的根據。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第七十條：一方當事人提出的下列證據，對方當事人提出異議但沒有足以反駁的相反證據的，人民法院應當確認其證明力：（一）書證原件或者與書證原件核對無誤的復印件、照片、副本、節錄本；（三）有其他證據佐證并以合法手段取得的、無疑點的視聽資料或者與視聽資料核對無誤的復制件。從上述法律規定看， 視聽資料沒有其他證據佐證是不能單獨作為認定案件事實的根據。而書證則完全可以單獨作為認定案件事實的證據。
顯然，前述的四種有關電子證據在證據分類上的觀點對電子證據的證據資格與證明力的判斷會產生不同的法律后果。如果主張電子證據屬于視聽資料或書證的話，則法院應分別按照視聽資料或書證的采用標準來判斷。如果主張電子證據屬于一種獨立證據種類，則沒有任何現行法律規定的證據規則可以援用，容易使法官對證據的認定過于隨意。 如果主張電子證據僅僅是普通七類證據的電子化，則沒有注意到電子證據與其他證據的不同特點，更會給證據的分析判斷認定帶來困難。
3、 電子證據具有與其余七類證據完全不同的特點：作為與計算機密切聯系的電子證據具有至少具有以下特點：無形性、易破壞性、多樣性、高科技性等特征。
無形性，電子證據實質上只是一堆按編碼規則處理成的“0”和“1”的數據。看不見，摸不著。與其余的七類證據的外在表現形式完全不同。例如：計算機硬盤、光盤等，它的產生和重現必須依賴于這些特定的電子介質，在這點上不如傳統的證據，如書證，毋需依賴于其他介質就可以獨立重現，這點也正是電子證據的弱點，直接削弱了它的證明力度。如果有人在電子介質上做手腳，如運用黑客手段入侵電腦網絡，就能改變電子證據本來面目，給證據認定帶來困難。
易破壞性，由于電子數據是以數據的形式存在的，數據容易被人為改變，數據被人為篡改后，如果沒有可資對照的副本、映像文件就難以查清、難以判斷。書面文件使用紙張為載體，不僅真實記錄有簽署人的筆跡和各種特征，而且可以長久保存，如有任何改動或添加，都會留下“蛛絲馬跡”，通過專家或司法鑒定等手段均不難識別。但電子證據使用電磁介質，儲存的數據修改簡單而且不易留下痕跡，這導致了當有人利用非法手段入侵系統、盜用密碼時，還有操作人員的差錯或供電系統和網絡的故障病毒等情況發生時，電子證據均有可能被輕易地盜取、修改甚至全盤毀滅而不留下任何證據。尤其是在計算機和網絡技術日益進步的今天，使得破壞數據變得更輕易而事后追蹤和復原變得越困難。
多樣復合性，它不僅可體現為文本形式，還可以圖形、動畫、音頻、圖像、視頻等多媒體形式出現，由于其依托具有集成性、交互性、實時性的計算機及其網絡系統，極大地改變了傳統證據的運作方式。
高科技性，電子證據是現代高科技發展的重要產物和先進成果，是現代科學技術的發展在訴訟證據上的體現，它與其他證據相比主要有技術含量高，未受過計算機專業培訓的人員難以辨別與認識。
電子證據還具有收集迅速、易于保存、占用空間少、傳送和運輸方便、可以反復重現、易于使用、審查、核實、便于操作的特點。
4、筆者認為電子證據既不屬于書證，也不屬于視聽資料，更不是屬于七種證據形式的電子化，而是可以獨立存在的一種證據類型，應當作為單獨序列證據。理由如下：
A、電子證據與書證在性質上有著巨大的區別。
書證是指用文字、圖畫、特定符號等所記載的內容來證明案件事實的一切書面文件或其他物品。在書證與電子證據中，兩者都是以其內容來證明案件事實的，但這并不是兩者獨有的特征。勘驗筆錄、鑒定結論也都是以其內容來證明事實真相的，但訴訟法并未將這三者歸為一類。
在書證與電子證據之間，區別是十分明顯的。a 、從載體上看，書證中的文字、符號、圖畫等是以直接的方式存在于載體之上并能直觀地再現。而電子證據則是以模擬和數字信號形式存在于載體之上的，不經過一定的技術手段不能直接顯現。b 、書證的介質是多種多樣的，紙張、布匹、塑料、泥土等都可以成其載體，而電子證據的介質則比較專一，主要是磁性介質與光電介質，兩者在儲存方式、再現方式上都有區別；c 、從兩者的特性來看，書證具有不易篡改、保真性較好的特點，一旦被涂改很容易被發現，被破壞篡改的書證很容易鑒定出來。而電子證據則十分脆弱，易被刪改、易被復制，且一經刪改不僅不留痕跡，依現有的技術難以鑒定，并且難以恢復；d、從兩者的證明力來看，書證具有較強的證明力，只要其外形、物質載體存在，其所記載和反映的內容就不會改變，一般可作為原始的、直接的證據使用。而電子證據由于其易破壞性脆弱性，證明力相對較弱，大多只能作為間接證據使用。綜上所述，將電子證據歸為書證缺乏說服力。
B、電子證據與視聽資料也完全不同。
電子數據記錄等不屬于視聽資料。目前，各大銀行均使用銀行卡。使用銀行卡在自動柜員機上進行電子資金劃撥或者自動取款，以及使用銀行卡在網上銀行進行資金劃轉，整個過程均只有電子記錄，且只有銀行單方面的電子數據記錄。這種電子資金劃撥的電子數據記錄以及其他的如電子數據交換、電子聊天記錄、電子公告牌記錄、電子簽章，既不屬于可視的，也不屬于可聽的，是無法歸類進入視聽資料的范疇。目前，涉及電子數據記錄的這一類案件常常發生，如果認定這些電子證據為視聽資料，依民事訴訟法的規定須有其他證據佐證方可認定，則對銀行等相關機構是非常的不利的。在司法實踐中也是不現實的。
視聽資料也不能包含電子證據。從傳播媒體來看，視聽資料的本質是通過影像和聲音來表現，以視覺和聽覺來直接感知的。聲音證據和書面證據一樣，是通過單一媒體來表現的，影像證據有單一媒體形式（如照片），也有復合媒體形式（如影視節目），而電子證據則具有多媒體性質，它既可以是文字的，也可以是圖像的（包括靜態圖片和動態影像），也可以是聲音的，還可以是兩者以上的組合。它可以以單一媒體和多種復合媒體形式來表現，這是其他視聽資料所不具備的特點。因而以視聽資料來包含電子證據是不符合事物本來面貌的。
由于電子證據與物證、證人證言、勘驗筆錄、鑒定結論等證據類別顯而易見的區別，電子證據不可能成為它們其中一類，本文也就不再將其相互對比討論。
C、電子證據證明力及真實性認定與其他證據不同，應有獨立的審查判斷標準。
證據的證明力是指證據對查明案件事實所具有的效力。證據的證明力決定于證據與案件事實的客觀內在聯系。對于原始證據、直接證據，其證明力就大，有“一證定案”之效。而傳來證據和間接證據的證明力相對較弱，需要有其他相關證據做輔證，才能作為定案的證據。
電子證據以電磁介質為載體，沒有傳統觀念上的原件。電子證據的原件，是指信息首次固定于其上的介質。其產生于計算機并以數字方式存儲于計算機磁盤之上，用肉眼是不可能看到其內容的，它只有通過轉換、復制而顯示在顯示屏或者打印到其它介質上才能被肉眼所見，因而，計算機證據不是沒有原件，而是這個原件不能為肉眼所見，當它以某種方式顯示出來時，已經失去了原件的屬性，只能作為復制品對待。由此造成其證明力相對較弱。
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