[ 喬壽君 ]——(2004-8-4) / 已閱25709次
中國設立沉默權研究
喬壽君 劉霞
內容摘要: 沉默權是現(xiàn)代法治國家刑事司法制度的一項重要內容，是犯罪嫌疑人、被告人能否真正享有辯護權的基礎所在。本文通過追溯沉默權的歷史，論證我國設立沉默權的必要性和可行性，探討我國設立沉默權制度的模式，保障人權，保障被追訴人的程序權利，實現(xiàn)訴訟中的力量均衡，最終完善我國的司法改革和實現(xiàn)司法公正的目的。
關鍵詞： 沉默權 必要性 可行性 模式
對于沉默權，不同的國家有不同的理解，同一國家對它的理解也可能有一個漸進發(fā)展演變的過程。是否確認沉默權及是否建立了保障其實現(xiàn)的程序機制，不僅體現(xiàn)出一個國家對實體真實與程序正當、懲罰犯罪與保障人權等相沖突的訴訟價值的選擇態(tài)度，而且也反映出一國刑事程序中犯罪嫌疑人、被告人的人權狀況和刑事司法文明進步的程度。我國是否要設立沉默權，法學理論界眾說紛紜。沉默權作為現(xiàn)代法治國家刑事司法制度的一項重要內容，我國理應設立沉默權。
一、 沉默權的歷史
沉默權（Privilege of Silence）起源于英國習慣法中古老的格言：“人無義務控告自己”。其最早可以上溯至英國的12世紀早期，當時英國教會法院實行糾問式訴訟，法官有權依照教會法的規(guī)定定罪，要求被告人忠實地回答法官的提問并作承認犯罪的宣誓，否則將對其定罪判刑。在這種訴訟模式下，被告人為了維護自身的利益，與教會法院展開了激烈的斗爭。世俗法院出于自身利益的考慮，也對教會法院推行承認犯罪的宣誓程序進行抵制。1568年普通上訴法院首席大法官戴爾第一次以反對教會法庭進行糾問宣誓為由，為一名被迫宣誓者簽發(fā)了人身保護令。戴爾的這種做法，后來被演繹為一句名言“任何人都不得強迫提供反對自己的證據(jù)”。
法律上對沉默權的確認，則產(chǎn)生于17世紀英國普通法的支持者們反對教會法庭和王權專制、爭取憲法和宗教自由的斗爭中，最典型的案件是1639年發(fā)生的約翰•李爾本案件。1639年，在約翰•李爾本販運煽動性書籍案中，英國王室星座法院強迫約翰•李爾本宣誓作證，被約翰•李爾本拒絕，約翰•李爾本否認犯罪并拒絕回答可能導致其自我歸罪的訊問，他說：“任何人都不得發(fā)誓折磨自己的良心來回答那些使自己陷入刑事追訴的提問，哪怕即使裝模作樣也不行。” 星座法院遂以拒絕宣誓為由判處約翰•李爾本藐視法庭罪，將其監(jiān)禁并施以處罰。約翰•李爾本不服，上訴至議會，1640年約翰•李爾本到議會呼吁立法確立反對強迫自證其罪規(guī)則，1641年議會最終裁決星座法院這一做法違法，通過了反對強迫自證其罪的法律條文：“除非你愿意，你完全可以不說話，因為你所說的一切都將在法庭上用作證據(jù)。”禁止在刑事案件中使用糾問宣誓。沉默權在英國開始形成雛形。之后1688年英國國王詹姆士二世訴七主教案標志著沉默權在英國已完全確立。1898年英國在其《刑事證據(jù)法》中明確規(guī)定被告人享有沉默權是英國刑事法律的重要原則之一。
美國最早移植了沉默權制度。1789年美國憲法修正案第5條明確規(guī)定了反對自我歸罪的原則，使之上升為憲法保障，適用于審判階段。20世紀30年代美國聯(lián)邦最高法院通過排除以刑訊逼供等非法手段獲取證據(jù)的規(guī)則，使反對自證其罪規(guī)則擴大適用到偵查階段；1966年在米蘭達訴亞利桑納州案中，這一規(guī)則進一步解釋為《米蘭達忠告規(guī)則》，任何政府機構都不得強迫任何人自證其罪。沉默權制度進一步完善。
但20世紀70年代后，由于集團犯罪、恐怖主義犯罪等新型犯罪的出現(xiàn)，西方國家意識到了沉默權的缺陷，開始對沉默權做出限制。其中以英國最為典型代表，英國為打擊恐怖主義，1988年政府通過了適用于北愛爾蘭地區(qū)的《刑事證據(jù)法令》，對沉默權的適用范圍做出了重大限制：1、如果嫌疑人在警察審訊時不回答警察的提問，而所提問的問題又被嫌疑人在法庭上拿來替自己辯護時（即伏兵辯護）；2、如果被告人在審判過程中拒絕作證；3、如果在嫌疑人身上或住處發(fā)現(xiàn)與犯罪有關的物品或痕跡，而嫌疑人不肯解釋其原因時；4、如果嫌疑人被發(fā)現(xiàn)在犯罪現(xiàn)場或附近，而他又不能解釋原因時；¬——法庭都可以據(jù)此而做出對嫌疑人、被告人不利的推斷。1993年該法令適用范圍擴大到英格蘭和威爾士，此后1994年11月適用于英國全境的《刑事司法和公共秩序法》照搬了《刑事證據(jù)法令》中限制沉默權的4條規(guī)定。
盡管如此，沉默權仍以其對司法公正的積極意義，成為一種勢不可當?shù)某绷鳎瑸楦鲊邮堋６?zhàn)后世界絕大多數(shù)國家確立沉默權制度，而且其精神也被聯(lián)合國和有關國際組織的文件所確認。聯(lián)合國大會1948年通過的《世界人權宣言》、1966年通過的《公民權利和政治權利公約》等都有沉默權的規(guī)定。1985年11月29日聯(lián)合國大會通過《聯(lián)合國少年司法最低限度標準規(guī)則》（即北京規(guī)則）宣告：根據(jù)正當法律程序，保持沉默的權利是“公平合理審判”所應包括的基本保障之一。1994年世界刑法學協(xié)會第15屆大會《關于刑事訴訟中的人權問題的建議》第16條規(guī)定：“被告人有權保持沉默，并且從警察和司法機關進行首次訊問即有權知悉受控的內容。”
沉默權的實行對保障司法公正具有兩個最顯著的作用：一是有效的防止了各國執(zhí)法者濫用暴力刑訊逼供的現(xiàn)象，有效地保障了犯罪嫌疑人、被告人的人身健康和人格尊嚴；二是最大限度地實現(xiàn)了訴訟雙方的地位平等，最大限度地抑制了冤假錯案可能的發(fā)生。
借鑒西方國家，筆者認為我國設立的沉默權內容主要含義應有四項：一是被追訴人沒有義務向追訴機關或法庭提供任何可能使自己處于不利境地的陳述或者其他證據(jù)，追訴一方不得采用任何非人道方法強迫被追訴一方就案件事實作出供述或提供證據(jù)；二是被追訴人有權拒絕回答追訴官員的訊問，有權在訊問中保持沉默，追訴方應及時告知被追訴方享有這一權利，并且不得因為被追訴方行使這一權利而作出對其不利的推論；三是被追訴方有權在意識到自己行為后果的情況下作出有利或不利于自己的陳述，這種陳述必須是出于其真實意愿，法庭不得將被追訴方非出于自愿而作的陳述作為定案根據(jù)；四是被追訴方有權在追訴過程中獲得法律幫助，追訴方負有保障被追訴方這一權利實現(xiàn)的責任。簡言之，沉默權的核心內容實質上是賦予犯罪嫌疑人、被告人兩項權利：第一，犯罪嫌疑人、被告人對于是否陳述享有不受強迫的權利；第二，犯罪嫌疑人、被告人對于是否陳述包括是否作出不利于己的陳述享有選擇權。
二、中國設立沉默權的必要性
（一） 設立沉默權是中國融入國際社會，享有國際權利，承擔國際義務的需要。
法律作為上層建筑，最終取決于經(jīng)濟。隨著世界經(jīng)濟全球化和一體化的發(fā)展趨勢，尤其是我國加入WTO后，中國融入國際社會的步伐大大加快，中國與國際社會聯(lián)系的日益密切，作為上層建筑的法律必須與國際接軌，遵守國際規(guī)則，遵循國際慣例，加強與他國法律的溝通。沉默權在刑事訴訟領域的積極作用是多數(shù)法治化國家的共識，我國要建設社會主義法治國家，理應設立沉默權。
同時，設立沉默權也是我國承擔國際義務、遵守國際條約的客觀要求。我國已經(jīng)加入了1948年的《世界人權宣言》、1966年的《公民權利和政治權利國際公約》 、1984年的《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》 、1985年的《聯(lián)合國少年司法最低限度標準規(guī)則》（北京規(guī)則）、1989年的《兒童權利公約》 等國際公約，這些公約均對沉默權作出了義務性規(guī)定。按照國際慣例，國際條約一旦對締約國生效，締約國就有義務在其國內保證國際條約的執(zhí)行。而中國政府在1990年對聯(lián)合國禁止酷刑委員會所表明的態(tài)度是：“在中國法律制度下，中國所締結或參加的國際條約會經(jīng)過立法機關的批準程序或國務院的通過程序。條約一旦對中國有效，在中國便有法律效力，中國便有義務去施行該條約。” 這一聲明雖然是針對《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》作出的，但實際上這一聲明表明了中國對待國際條約的態(tài)度，體現(xiàn)出國際法優(yōu)于國內法的原則適用于我國已加入的國際公約，即我國正式承諾遵守的國際刑事訴訟準則可直接適用于中國。如果國內法與之相矛盾，則應以國際條約優(yōu)先，遵循國際刑事訴訟準則。
（二） 設立沉默權是現(xiàn)代公正刑事訴訟制度的必然要求。
現(xiàn)代公正刑事訴訟制度要求建立公正性的訴訟模式，公正性的訴訟模式是以控辯雙方的對抗作為訴訟體制的基本構成，控方發(fā)動進攻，辯方組織防守，在案件未有定論之前，被控者仍應以無罪者的身份對待。這種訴訟模式必然要求被告為自我保護作出必要的防御，而沉默是眾多防御手段中最基礎的一項，沉默權可以加強被控者抗衡和防御力量，使刑事訴訟中訴訟雙方地位平等，力量均衡。從另一個角度來講，沉默權作為犯罪嫌疑人、被告人是否真正享有辯護權的基礎，其設立與否反映了刑事程序中犯罪嫌疑人、被告人的人權保障狀況和訴訟民主進步程度。因此，設立沉默權是依法治國的必然要求，是進一步促進我國刑事訴訟民主和公正的需要。
（三） 設立沉默權是保障公民憲法權利，抑制傳統(tǒng)訴訟模式弊端，保障人權，實現(xiàn)司法公正的客觀要求。
古羅馬法中有句格言：“正義從未呼喚任何人揭露自己的犯罪。”而我國傳統(tǒng)的訴訟模式，由于歷史和傳統(tǒng)的因素，一貫強調“懲罰犯罪”的實體公正，把“違法必究”、“有罪必罰”作為刑事司法中絕對優(yōu)先的目標，訴訟程序的設計都是為了方便公安司法機關有效地查明真相，及時懲罰犯罪，程序成了單純?yōu)椤皯土P犯罪”服務的工具。這樣在司法實踐中必然產(chǎn)生兩個惡果：一是忽視公民權利的保障，使憲法賦予公民的權利成為“空頭支票”；二是縱容司法人員濫用暴力和刑訊逼供，滋生和鼓勵“目的正當，不顧程序”執(zhí)法觀念橫行。我國憲法明確規(guī)定公民享有“言論自由”、公民的“人身自由”、“人格尊嚴”不受侵犯，2004年憲法修正案將“國家尊重和保障人權”明確寫入憲法，但受傳統(tǒng)訴訟模式的影響，個人孱弱的力量同強大的國家機關權力相比，不均衡的力量和不平等的地位使其往往處于孤立無助狀態(tài)，作為最低限度抵御國家權力進攻的沉默權，如果犯罪嫌疑人、被告人不享有，則意味著一個人只要涉嫌犯罪受到追究，其在訴訟過程中就有義務協(xié)助偵查起訴機關查明“自己的罪行”。我國刑事訴訟法第93條“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答。”的義務性規(guī)定是這種狀況的突出表現(xiàn)。在這種訴訟模式下，偵查起訴機關收集證據(jù)、證明犯罪事實的責任就會在相當程度上轉移到受追訴人的身上，要求其“自證其罪”，而這與我國刑事實體法所確定的基本原則是相抵觸的。因此，設立沉默權有助于改善犯罪嫌疑人、被告人在傳統(tǒng)訴訟模式中的境遇，有助于減少司法專橫現(xiàn)象，使憲法規(guī)定的“人權”、“言論自由”、“人身自由”、“人格尊嚴”的權利得到進一步落實，從而促進我國訴訟制度走向民主化、法治化，遵從懲罰犯罪與保障人權并重，克服傳統(tǒng)訴訟模式弊端，最終實現(xiàn)司法公正的目標。
（四） 設立沉默權是維護國家法制統(tǒng)一，協(xié)調中國大陸地區(qū)刑事法律與港澳地區(qū)有關法律法規(guī)的需要。
我國以一國兩制，成功的收回了香港和澳門的國家主權，但港澳地區(qū)仍保持原有的法律制度不變，香港、澳門的刑事法律對沉默權有著不同程度的規(guī)定和體現(xiàn)。我國設立沉默權有助于協(xié)調中國大陸地區(qū)與港澳地區(qū)法律的沖突，并最終有助于維護國家法制的統(tǒng)一完整，共同實現(xiàn)打擊犯罪和保障人權的刑事法律任務。
三、中國設立沉默權制度的可行性
（一） 中國已具有設立沉默權的法律基礎。
早在抗日戰(zhàn)爭時期，《晉冀魯豫邊區(qū)太岳區(qū)暫行司法制度》規(guī)定：“絕對禁止跪拜、打罵以及非刑拷打、強迫供述的方法……”這可以說是中國沉默權最早的萌芽，可惜后來并沒有得到延續(xù)和發(fā)展。
改革開放20多年來，中國的法制建設事業(yè)有了重大進步。首先，我國法治環(huán)境較以往有了很大改善，“依法治國”已被寫入憲法，1999年憲法修正案規(guī)定：“中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家”。我國已將“依法治國”確立為治國安邦的戰(zhàn)略目標。自1979年公布新中國第一部《刑法》后，在官學兩方面的努力下，我國已建成了一個包括憲法、立法法、刑法、民法、經(jīng)濟法、行政法、社會保障法以及相應的訴訟程序法、有關組織法、國家賠償法等在內的龐大完備的法律體系，并不斷對這個法律體系加以修訂完善和改進，僅1997年至2002年五年間我國全國人大常委會就審議通過了109件法律 。其次，憲法和法律的有關規(guī)定為沉默權的設立和實現(xiàn)提供了有力支持。突出表現(xiàn)在：《憲法》第35條規(guī)定保障公民的言論自由，它既包括公民有發(fā)表言論的自由，也包括公民有不說話的自由；《刑事訴訟法》第43條有嚴禁刑訊逼供的規(guī)定，第46條又有重證據(jù)、重調查研究、不輕信口供的規(guī)定；《刑法》中規(guī)定有刑訊逼供罪；《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第265條、《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第61條在口供問題上確立了違法證據(jù)排除規(guī)則。這些規(guī)定為設立沉默權提供了一項基本保證。
（二） 中國已具備了設立沉默權的社會條件。
我國正在建設的社會主義市場經(jīng)濟為沉默權地確立和發(fā)展提供了社會經(jīng)濟條件。在市場經(jīng)濟條件下，作為獨立利益主體的商品生產(chǎn)者，要求在經(jīng)濟活動中具有獨立的人格和平等的地位，這種要求在法律關系上的表現(xiàn)就是要求建立權利本位的法律機制，要求法律確認市場主體相應的權利和平等的地位；公民民主意識的增強、法治觀念的提高，要求法律確認的公民的各項權利得到保障不受侵犯，這些權利不僅包括公民基本的人身權利、財產(chǎn)權利及政治權利，而且還包括公民訴訟過程中的各項權利。而訴訟權利中的沉默權是賦予公民同國家權力進行理性對抗的最低防御手段，也是公民在法律面前人人平等的具體體現(xiàn)。
應當看到，中國20多年來由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的轉化過程中，傳統(tǒng)的道德意識和價值觀念已受到很大的沖擊和改變，市場主體的獨立性和自主性要求促使人們的權利意識、民主平等意識、自由正義意識在逐漸培養(yǎng)和確立，對人權和法治的追求使越來越多的人們了解并接受諸如沉默權的價值觀念，這些都將成為推行沉默權的思想基礎。
執(zhí)法者素質的提高使沉默權的設立成為可能。我國《法官法》、《檢察官法》將法官和檢察官任職條件中的學歷要求為大學本科以上，《人民警察法》將警察學歷要求為專科以上，固然學歷水平與素質高低并不必然成正比，但不可否認執(zhí)法隊伍文化水平整體的提高卻帶來執(zhí)法水平的整體提高。同時我國司法改革的一個成果就是執(zhí)法人員的訴訟觀念發(fā)生改變，程序法觀念和程序公正意識深入人心，甚至在執(zhí)法機構內部已經(jīng)產(chǎn)生了要求設立沉默權的呼聲，如在一些地方，公安機關將使用多年的“坦白從寬、抗拒從嚴”替換為“嚴格執(zhí)法、依法行使職權”，突出了程序上的要求，還有被有些學者稱為我國沉默權萌芽的遼寧撫順檢察院提出的“零口供”規(guī)則 。這種改變說明執(zhí)法者對沉默權的到來已坦然面對并做好了迎接挑戰(zhàn)的準備。
還有，我國現(xiàn)在的偵查技術和裝備較以往有了很大發(fā)展，我國已擁有一批世界級的刑事科學技術研究人員和先進刑事證據(jù)研究機構，現(xiàn)代化的偵查技術和設備如DNA合成儀、DNA序列儀、聲譜儀、多參數(shù)心理測試儀和電鏡掃描等已經(jīng)在許多地方的執(zhí)法機關使用。這些科學技術和設備的運用，必然會在一定程度上彌補因設立沉默權而喪失口供的證據(jù)價值損失。
此外，律師制度的健全完善以及新刑訴對律師提前介入的規(guī)定，使沉默權的設立具有了可操作性和現(xiàn)實保障性。
四、中國設立沉默權模式的探討
沉默權是在西方國家誕生并成長成熟完善起來的，我國法律對沉默權的設立實質上是對西方先進法律制度的引進和移植。我們在吸收引進時，必須根據(jù)我國的國情有選擇的吸收消化借鑒，設立具有中國特色的沉默權制度，不能全盤移植，防止出現(xiàn)“逾淮成枳”現(xiàn)象。
在我國當前的司法環(huán)境下設立的沉默權，首先應明確這需要一個相當長的過程，需要一個不斷發(fā)展和完善的過程，不能期望一蹴而就；其次我國設立沉默權至少應遵循以下三原則：一是沉默權立法是確認權利而非限制權利，二是應明確界定沉默權利和陳述義務的界限，三是堅持貫徹在我國已生效國際條約中的最低限度保障國際司法準則。
由此，筆者認為我國設立的沉默權制度，應當包括明示的沉默權、默示的沉默權和沉默權的例外三方面內容。
（一） 明示沉默權模式
明示的沉默權就是在有關的法律條文中明確規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人在訴訟過程中或某一訴訟階段依法享有沉默權，在有關法律條文中出現(xiàn)“沉默權”字樣，通過有關法律條文的具體規(guī)定對沉默權予以確認。這種明示的沉默權在有關法律中至少應體現(xiàn)三點具體要求：
1、 明確告知規(guī)則。這一規(guī)則要求執(zhí)法者執(zhí)法時必須告知犯罪嫌疑人或被告人依法享有保持沉默的權利，同時應告知其保持沉默的后果和進行供述的效果。執(zhí)法者只有在履行該規(guī)則后，才可以進行下一步的工作。
2、 明確訊問時律師在場規(guī)則。這一規(guī)則要求執(zhí)法者在訊問過程中，應允許犯罪嫌疑人或被告人的律師在場，使被追訴者能及時獲得法律程序上的幫助和救濟。這也是保障告知規(guī)則內容實現(xiàn)的客觀要求。
3、 明確違反沉默權后果規(guī)則，包括被追訴者的事后救濟規(guī)則。這一規(guī)則要求執(zhí)法者必須嚴格按照法律的規(guī)定執(zhí)法，保障被追訴者沉默權的實現(xiàn)和受侵犯后能依法獲得救濟。這一方面要求有關法律建立對被追訴者切實有效的人身保護機制，防止刑訊逼供、濫用暴力或進行精神強制等現(xiàn)象的發(fā)生；另一方面要求法律明確違法證據(jù)排除規(guī)則，違法證據(jù)應依法排除，不能作為定案的證據(jù)依據(jù)，甚至不能進入訴訟程序。
（二） 默示沉默權模式
默示的沉默權是指在有關的法律條文中并不明確出現(xiàn)“沉默權”的字樣，但依據(jù)立法的原意和宗旨可以推斷出其隱含沉默權的內核，法律通過對被追訴者陳述的鼓勵機制和保障機制使沉默權得以實現(xiàn)。默示的沉默權應當通過以下兩個方面來確立：
1、 鼓勵犯罪嫌疑人、被告人如實陳述。這主要通過法律完善量刑制度得以實現(xiàn)，對如實供述的犯罪嫌疑人、被告人，真正貫徹落實“坦白從寬”。對主動認罪者，可在法定刑內從寬處理，甚至可以低于法定刑。
2、 對特定犯罪建立起訴豁免和證據(jù)豁免規(guī)則。這一規(guī)則主要要求對特定犯罪“法律應盡少促成犯罪團伙之間可能的團結” 。所謂起訴豁免是指經(jīng)許諾豁免的犯罪嫌疑人，在就其涉嫌參與的犯罪行為作證或提供其他資料后，對該人不得再因其證詞或提供證據(jù)所涉及的犯罪行為提出刑事訴訟，該犯罪嫌疑人因作證或提供證據(jù)而被徹底免除刑事責任。所謂證據(jù)使用豁免是指被豁免的“證人”所提供的證詞或其他資料以及根據(jù)這些資料所獲得的材料，不得在隨后進行的刑事訴訟中用作不利于該證人的證據(jù)，但其在經(jīng)許諾豁免后犯偽證罪除外。我國法律在設立沉默權過程中，應通過建立起訴豁免和證據(jù)使用豁免規(guī)則，鼓勵如實供述和交待同案犯罪行。但這一規(guī)則的適用范圍不易寬泛，僅適用于如集團犯罪、黑社會性質犯罪、恐怖活動犯罪等特定刑事案件。
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