[ 陳俊 ]——(2004-8-18) / 已閱28919次
（1）合作作者約定優先原則，即不論技術上是否可以分割，一律從約定，該原則的基礎是意思自治、合同必須履行；
（2）合目的性原則，在合作作者沒有約定的情況下，如果合作創作實際是為實現一個共同的、直接的、具體的、明確的創作目的，則該作品不可分割，除非有相反約定，該原則的基礎是意思自治；
（3）鼓勵創作與傳播原則，根據創作目的無法判斷，又無約定的情況下，應以推定為不可分割，因為只有在推定不可分割的情況下才會降低整個社會為取得許可而傳播文化的交易成本。該原則的基礎是著作權法第一條，促進文化發展的原則。
（4）價值完整性原則，在根據前述原則無法確定的情況下，如果分割使用導致不同部分作品價值降低，應認定作品不可分割。
法官沒有采納上述意見，僅以技術上可以分割使用（比如將歌詞印制在CD附頁）認定《暗香》詞曲可以分割使用。我們認為這種傾向是有利于申請權利保護的一方的。
《暗香》歌詞訴訟案的二審法官并沒有詳細說明判決結論的原則和推理過程，表面上是直接形成判決，徑直拿出結論意見，而避免直接對有爭議問題發表意見，實際上在判決的字里行間體現了保護作者、保護請求人利益的傾向。中國文人向來不希望“見官”解決爭議，法官似乎有意鼓勵通過訴訟主張權利，這一點在不斷強調加強知識產權保護的今天無疑具有積極意義。
三、立法變化：作品商業使用成為法定許可的內容
根據2001年以前的著作權法規定，使用已經發表的作品進行商業演出是不需要取得著作權人的許可的，只需要按照規定支付合理報酬即可，即所謂的“法定許可”。
根據2002年9月15日起施行的新著作權法規定，《暗香》歌詞發表之后，在公開商業演出中表演《暗香》歌詞，演出組織者必須取得該作者的許可并支付報酬，這就是所謂的“自愿許可”，如果著作權人不同意，那么演出組織者就必須更換曲目。該變化是吸收了有關國際公約的規定，是落實我國政府加入WTO所承諾的改進國內立法的具體措施。
四、商業使用：不以有直接經濟利益為前提
關于現代力量公司制作《暗香》MV的問題，代理人提出該公司并沒有因制作行為取得直接經濟利益，并且詞作者不會因為該公司的制作行為遭到任何經濟損失，詞作者仍然可以通過其認可的渠道制作發行《暗香》MV，并獲取經濟利益，由此主張駁回一審判決中有關MV的經濟賠償。
但是法官沒有采納代理人意見，認定公司從事商業活動的總體目的在于商業利潤，即使制作《暗香》MV沒有獲得直接經濟利益，也應當承擔商業使用的法律責任。筆者認為，該一認定是合理的。
對于一審判決第二項，上訴人代理律師認為應當區別法定許可、自愿許可的不同情況：
（1）自愿許可：使用者必須同意作者的使用條件方可使用，例如，組織商業演出；
（2）法定許可，但使用之后必須支付費用：使用者可以不經過作者許可就使用作品，但必須按照規定支付費用，例如，根據著作權法第三十九條第三款，可以使用已經合法錄制的錄音制品制作新的錄音制品；
（3）法定許可，同時不必支付費用：使用者不必經過許可，也不必支付費用就可以使用作品。例如，北京市朝陽區法院為調節等待開庭當事人的心情，在休息區播放音樂，該使用行為符合著作權法第二十二條第一款第七項規定，無須支付費用，當然如果實際支付費用，法律也不禁止（國家機關為執行公務在合理范圍內使用已經發表的作品）。再如，現代力量公司在公開資助希望工程的儀式中免費播放《暗香》歌曲（機械表演），而該公司沒有就播放事宜支付任何報酬，也沒有出售門票。
法官沒有支持上述主張，維持了一審判決的第二項，其中暗含的前提是，如果現代力量公司使用《暗香》歌詞，那一定是商業使用。司法機關在這一點方面的立場對于廣泛存在的作品使用人來說，是需要引起特別注意的。
五、演出組織者責任（雇主責任）：保護藝術工作者
一審法院根據演出組織者與表演者的牽連關系，認定在演出組織者沒有取得著作權人許可的情況下，表演者應當承擔賠償責任。
沙寶亮的代理人提出，該項判決忽略了我國著作權立法確立“演出組織者”責任的歷史過程：
（1）1990年《中華人民共和國著作權法》第三十五條規定的原則是，表演者（演員、演出單位）承擔取得許可和支付報酬原則。
（2）1991年《中華人民共和國著作權法實施條例》規定，“表演者應當通過演出組織者向著作權人支付報酬。”
（3）2001年著作權法第三十六條規定了表演者和演出組織者承擔取得許可和支付報酬的兩種情況。
二審法院吸收了上述意見，認定在有演出組織者的情況下，應免除表演者的責任。我們認為，現行有效的著作權法澄清、改變了原有著作權法律、行政法規中存在的某些沖突，規范了法律概念和義務主體，前述修改過的著作權法與演藝行業的行政審批制度也是能夠銜接的，二審判決也更加符合演藝行業的實際。
表演者的表演活動越來越成為專業分工的一個環節，演出組織者是民法、行政法上作出演出意思表示的人，也是享有、承擔演出行為法律后果的一方，法律規定應由演出組織者承擔取得許可和支付報酬的責任，即雇主責任。
六、尊重國際義務和維護法制統一性原則
根據2003年11月4日國家版權局令第4號公布的《廢止的有關著作權管理的規章、規范性文件目錄》（1984年－1999年），1993年國家版權局發布的《錄音法定許可付酬標準暫行規定》仍然有效。
根據我國加入WTO的承諾及TRIPS（《與貿易有關的知識產權協定》）的有關規定，國家版權局是代表中國政府履行透明度原則的法定機關，由該局發布的規范性文件，按照國民待遇原則，還適用于在中國境內的外國人。最高法院認為判決雖然不應援用WTO及TRIPS的規定，但是從維護國家法制權威和統一性的角度看，應充分尊重該局發布的該項規范性文件，二審法院吸收了上訴人代理律師的意見，在判決中明確寫明參照前述版權局規定計算現代力量公司應付詞作者經濟損失。
總的來說，《暗香》歌詞訴訟案在著作權理論和司法實踐領域樹立了一個重要的先例，訴訟程序已經走完，但它的影響會逐漸為人們所認識。
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