[ 段明學 ]——(2004-8-25) / 已閱43073次
第二，明確不起訴的效力。
檢察官不起訴裁量權是否具有確定力？在理論界，主要有否定說和肯定說兩種觀點。否定說認為，檢察官的不起訴處分不過是訴權的不行使而已，并不代表訴權的舍棄或刑罰權的消滅。如果同意檢察官不行使訴權具有確定力，無異于變相承認訴權的不行使與司法權的確定判決有相同效果，如此將使檢察官有侵犯審判權力的嫌疑。肯定說認為，如否定不起訴處分的確定力，則國家刑罰權長久處于懸而未決的狀態，對于被告甚為不利。被告在偵查程序中需忍受諸多對人或對物的強制處分，為保障被告人權計，當有賦予不起訴處分確定力之必要，避免被告無端訟累。
我們贊同肯定說的觀點，認為不起訴決定具有實體效力，即實質的確定力。檢察官一旦作出不起訴決定，被告就應被視為無罪之人。理由是：依一事不再理及禁止雙重危險原則。一事不再理原則是一項古老的原則，它導源于古羅馬時期，意指法院對任何一個案件（一事）不得作兩次以上的審判。例如，被控殺人罪的被告人被判無罪，即使后來發現新的證據否定了被告人不在場的事實，也不得再次提起公訴。在英美，對一事不再理原則的理解較為寬泛，即使由于某種理由沒有形成判決，如果被告人已經承受了一次被判有罪危險和負擔，就不得再次提出指控，使之再次承受危險及負擔，形成了雙重危險理論。這就意味著被告人只能因同一罪行承受一次追訴或懲罰，當其已經因一項罪行受到指控，該指控已經產生有罪或無罪裁決，那么就禁止對同一罪行有任何進一步的指控或懲罰。美國憲法修正案第5條規定，“受同一犯罪處分者，不得令其遭受兩次有關身體或生命上的危險”，以根本大法的形式確認了禁止雙重危險原則。
不起訴決定的確定力體現在：
（1）羈押被告應被釋放。
檢察官作出不起訴決定后，被告被羈押的，應視為撤銷羈押。檢察官應將被告立即釋放。
（2）被告的扣押物應予返還。
檢察官作出不起訴決定后，被告的扣押物，除法律另有規定的情形，應當返還給被告。
（3）排除自訴。
檢察官對被告人作出不起訴決定后，被害人不得提起自訴。
（4）禁止再行起訴。
檢察官作出不起訴處分決定后，非因法定事由及非經法定程序，不起訴不能被撤銷。在沒有發現新事實或新證據前，任何人都不得向法院再行起訴。
根據最高人民檢察院發布的《人民檢察院刑事訴訟規則》第301條和303條的規定，檢察機關復查、復核后，可以撤銷不起訴決定而再行起訴。由于缺乏撤銷不起訴決定而再行起訴的法定理由，因此容易出現兩個極端，一是檢察機關隨意駁回復議和申訴請求，一是檢察機關隨意撤銷不起訴而再行起訴。此兩者都使我國檢察機關作出的不起訴決定陷入絕對不確定狀態。[10] 我們認為，強調不起訴處分的確定力實際上是強調法律關于撤銷不起訴處分而再行起訴的特定理由和特定程序。再行起訴畢竟是一項重大的訴訟行為，應有法律上的明確理由和程序。
第三，規范不起訴的運作程序。
主要包括告知理由、聽取意見兩個方面。
（1）告知理由。檢察官在作出不起訴決定前，應當向被告人、被害人充分說明其依據的事實及法律依據，并告知被告人、被害人不服該決定提起救濟的方式及期限。
（2）聽取意見。檢察官在作出不起訴決定前，應當充分聽取被告人、被害人等的意見。
在國外，大多數國家都設立了告知理由和聽取意見的程序。如：
《德國刑事訴訟法典》第171條：檢察院不支持要求提起公訴的申請或者偵查終結后決定停止程序時，應當通知告訴人，同時闡明理由。告訴人同時又是被害人的時候，在通知書中要告知可以聲明不服的可能性和對此所規定的期限。第172條第1 款：未進行第171條第二句的告知時，期限停止不計。
《日本刑事訴訟法》第259條：檢察官對案件作出不提起公訴的處分時，如果被疑人提出請求，應當迅速告知不起訴的意旨。第260條：檢察官對經告訴、告發或者請求的案件，在作出提起公訴或者不提起公訴的處分時，應當迅速將其意旨通知告訴人、告發人或者請求人。在撤回起訴或者將案件移送其他檢察廳的檢察官時，亦同。第261條：檢察官對經告訴、告發或者請求的案件，如果告訴人、告發人或者請求人提出請求，應當迅速通知告訴人、告發人或者請求人不提起公訴的理由
在英國，審查起訴采用抗辯式的方式進行，被害人有權在預審法庭上向預審法官陳述自己對證據、對案件處理的意見與態度（預審法官有權決定是否起訴）。美國1982年的《被害人及證人保護法》規定，檢察官為了聽取對聯邦刑事案件的處理意見，應當與被 害人及其家屬協商。
雖然我國刑訴法第139條規定，檢察機關審查案件，應當聽取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托人的意見，但由于該條規定得比較原則，且聽取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托人的意見也只是作為審查案件的方法，而非對案件作出處理決定前的必經程序。因而實踐中，檢察機關在對案件做出處理決定前往往不征求他們的意見，省略了這一程序，這有悖程序正當原則，不利于保護犯罪嫌疑人及被害人的合法權益。為此，有必要建立聽證制度，增強社會參與性，增加檢察官作出決定的透明度,保證檢察官自由裁量權的正確行使。
第四，完善不起訴權的制約機制。
根據刑訴法的規定，我國從法律上對不起訴權設立了兩種制約機制[11] ：
其一，上級檢察機關的制約。刑訴法規定，公安機關、被害人對不起訴決定不服，可以向上一級人民檢察院提請復核或者申訴。上級檢察機關有權撤銷不起訴決定。
其二，被害人直接起訴。刑訴法規定，被害人不服不起訴決定，可以直接向人民法院起訴，這就是我國特有的“公訴轉自訴”制約機制。此項制約機制不同于日本的準起訴程序，它不受案件種類、性質的限制，也無須法院予以裁定，可以直接防止檢察機關自由裁量權的濫用。但是，“公訴轉自訴”存在的合理性是值得懷疑的，并且潛伏著對我國司法制度的殺傷性危險。公訴轉自訴既侵犯公訴權的專屬性，損害國家公訴權的權威，同時也給被害人、被告人徒增訟累。對被害人而言，刑訴法規定被害人提起自訴必須“有證據證明”，法院才能夠受理，而在被害人提起自訴前，所有證據均掌握 在檢察機關手里，因此，被害人是很難對檢察機關進行制約的。對被告人而言，檢察院作出不起訴決定后，他就已經被作為無罪之人看待，并被“立即”釋放。但一旦被害人提起自訴后，被告人就不得不與被害人“奉陪到底”，背上沉重的訴訟包袱。因此，應當廢除“公訴轉自訴”的規定。
我們認為，可借鑒德國的強制起訴程序及日本的準起訴程序，賦予被害人的起訴申請權。具體可作如下考慮：
首先，檢察官作出不起訴決定后，應當及時告知被害人，被害人不服檢察官的決定，可以向上級檢察官申請復議。
其次，上級檢察官收到復議申請后，應當及時進行審查，如認為請求有理的，裁定撤銷不起訴或暫緩起訴決定，并要求檢察官提起公訴。如認為被害人的申請不當的，裁定駁回被害人的申請。
再次，被害人對于上級檢察官的駁回申請不服，可以在規定的期限內申請法院裁決。法院有權要求檢察官移送其掌握的全部案卷材料和證據，必要時還可以訊問被指控人或者對案件事實進行其他調查。經調查，如果沒有發現足夠的提起公訴的理由，法院駁回被害人的申請，被害人對此裁定不能上訴；如果認為申請正當，法院裁定準予公訴，并命令檢察院負責執行，檢察院對于這一命令不得拒絕。
最后，提出起訴請求的被害人在請求被駁回或中途撤回請求的情況下，需要承擔由此給法院、檢察官、被指控人所帶來的費用。這樣規定能夠促使被害人慎用起訴請求權，防止在沒有任何根據的情況下隨意提出起訴請求，增加法院、檢察院的工作負擔及被指控人的訟累。
2.增加暫緩起訴的規定。
暫緩起訴是職權主義訴訟模式的產物，最早起源于德國和日本。在德國，暫緩起訴被稱為“起訴保留”或“附條件不起訴”。根據德國刑事訴訟法典第153條a規定，檢察院可以對輕罪暫時不予提起公訴，同時要求被告人：（1）作出一定的給付，彌補行為造成的損害；（2）向某公益設施或者國庫交付一筆款額；（3）作出其他公益給付；或者（4）承擔一定數額的贍養義務。被告人如在規定的期限內（在第一—三項情形中期限至多為期六個月，在第四項情形中期限至多為一年。對要求、責令，檢察院可以嗣后撤銷或對期限延長一次，為期三個月）履行這些要求時，對其行為不再作為輕罪追究。被告人如果不履行這些要求、責令，不退還已經履行部分，并且要作為輕罪追究。日本刑訴法第248條規定，檢察官根據犯人的性格、年齡及境遇、犯罪的輕重及情狀與犯罪后的情況，沒有必要追訴時，可以不提起公訴。這稱為起訴猶豫。與德國“起訴保留”相比，日本“起訴猶豫”具有如下特點：第一，不受犯罪輕重的影響，而由檢察官根據犯罪人性格、年齡、境遇和犯罪輕重、情節以及犯罪后的情況來確定；第二，法律沒有規定考驗期，但存在起訴“猶豫”期。檢察官如認為有追訴必要時，可以在追訴時效屆滿前隨時撤銷原決定，無條件地重新決定起訴。 [12]
我國早在20世紀40年代，南京國民政府所屬的司法行政部在頒布施行的《實驗地方法院辦理民刑事訴訟案件補充辦法》中，第二十五條至第三十六條就有關于暫緩起訴的規定。新中國成立后，我國立法機關在通過的1979年刑事訴訟法和1997年刑事訴訟法修正案都沒有關于暫緩起訴的規定。對任一刑事案件，檢察機關在審查起訴后，只能作出起訴或不起訴的決定，沒有第三種選擇。由于法律沒有賦予檢察機關暫緩起訴的權力，檢察機關對擬不起訴的案件，僅僅根據犯罪嫌疑人的年齡、犯罪情節、危害程度、悔罪表現等作出不起訴決定，缺乏對犯罪嫌疑人深入充分的考察監督。因而不起訴的法律效果和社會效果都不十分理想。為了改變這種被動局面，檢察機關在對犯罪嫌疑人作出不起訴決定時，常常通過檢察建議，請求有關單位對犯罪嫌疑人給予行政處分以對其行為進行懲戒。然而，這種做法有悖國家設立不起訴制度的初衷，并不利于對犯罪嫌疑人的教育挽救。問題的癥結在于，檢察機關對犯罪嫌疑人沒有考察監督的權力，對犯罪嫌疑人沒有充分的了解，因而作出不起訴決定時十分草率。因此，有必要建立暫緩起訴制度，賦予檢察官暫緩起訴的權力。
暫緩起訴制度包括如下基本內容：
（1）暫緩起訴的適用范圍。暫緩起訴主要適用于輕罪，對重罪一般不予適用。我國刑法并沒有像國外那樣把犯罪分為重罪、輕罪、違警罪。在理論上，通常把法定最高刑為三年有期徒刑的犯罪定為輕罪，其余則為重罪。對于犯罪情節輕微，依照刑法可能判處三年以下有期徒刑、拘役、管制的犯罪嫌疑人（不限于未成年人）[13] ，可以適用暫緩起訴。對于犯罪情節惡劣、重罪、累犯及犯數罪的，不適用暫緩起訴。
（2）暫緩起訴的附帶處分。所謂附帶處分，是指檢察機關對犯罪嫌疑人作出暫緩起訴決定時，對犯罪嫌疑人科處的在一定期限內必須履行的義務。在規定期限內，犯罪嫌疑人履行了相應的義務的，檢察機關將作出不起訴決定，終止起訴程序；否則，檢察機關將對犯罪嫌疑人提起公訴。我們認為，我國檢察機關在作出暫緩起訴決定時，可以要求犯罪嫌疑人履行下列義務：①遵守法律、行政法規，服從監督；②向被害人賠禮道歉，并給予相應補償；③提供免費的社會服務；④向國家交納一定數額款項等。
（3）暫緩起訴的效力。暫緩起訴是一種附條件不起訴，在對被告人作出起訴決定前，保持著不起訴的狀態。因而，暫緩起訴具有與不起訴一樣的效力。
（4）暫緩起訴的撤銷。犯罪嫌疑人在暫緩起訴期間內，有下列情形之一：①違反法定義務；②暫緩起訴前，故意犯有他罪，而在暫緩起訴期間內被查處的；③故意犯罪的。檢察機關得依職權撤銷暫緩起訴決定，繼續偵查或起訴。檢察官撤銷暫緩起訴的決定時，犯罪嫌疑人已履行的部分義務，不得請求返還或賠償。
（5）暫緩起訴的救濟。
對暫緩起訴決定的救濟，可以有以下幾種方式：①被害人、犯罪嫌疑人不服暫緩起訴決定時，可以在規定的時間內向上級檢察機關申訴，請求糾正。②上級檢察機關發現下級檢察機關的暫緩起訴決定不當或錯誤時，可以指令下級檢察機關糾正。
與不起訴相比，檢察官的暫緩起訴權具有機動性、靈活性的特點。它是檢察機關對犯罪嫌疑人進行充分的考察監督，并根據考察監督的情況作出的起訴或不起訴決定，既避免了沒有對犯罪嫌疑人進行考察監督而作出起訴或不起訴決定的草率性，又有利于對犯罪嫌疑人的教育挽救。
當然，暫緩起訴也受到人們的批評，主要包括三個方面：其一，暫緩起訴權容易被濫用。其二，在考驗或猶豫期內，被告人的最終地位處于不確定狀態。因此，暫緩起訴加重了被告人的訴訟負擔，有侵犯人權之嫌。其三，帶來“以刑逼民”的消極影響。檢察官對被告作出暫緩起訴，是以被告人向被害人支付相當數額的損害賠償及其它公益給付等為條件的。被害人為了求得民事賠償，往往利用暫緩起訴作為要挾，從而造成“以刑逼民”的不良后果。我們認為，從總體上看，暫緩起訴的利大于弊。近年來，各地對未成年人積極試行暫緩起訴，取得了較好的效果，就是明證。至于暫緩起訴所存在的問題，通過采取配套措施是能夠解決的。
3.賦予檢察官選擇起訴權。
選擇起訴包括對犯罪人的選擇起訴和對犯罪行為的選擇起訴。對人的選擇起訴是指檢察官對同案犯中的一人或數人提起公訴，而對其余的人不起訴。它一般是以犯罪人的主客觀情況為選擇依據，側重于預防犯罪和刑事追訴目的性的考慮。在我國，檢察官的不起訴權實際上包含了對人的選擇起訴權力（即對人的選擇不起訴），因此，本文著重討論對行為的選擇起訴問題。
所謂對行為的選擇起訴，是指在一人（或數人）具有數個犯罪事實的情況下，檢察官對重罪提起公訴，而對輕罪不予起訴的權力。它通常是以可預見的刑罰處罰為選擇標準，多數情況是出于節約訴訟成本，提高訴訟效率的權衡。[14] 在美國，由于刑事司法系統的負擔過重，“選擇性起訴”的原則已被大多數美國人所接受。既然社會中的犯罪行為已經大大超過了刑事司法系統的“負荷”，那么，把某些犯罪行為截留在刑事司法程序之外就是不可避免的。
當輕罪的追訴相對于重罪的處罰已經沒有意義時，檢察官可以選擇重罪起訴，并放棄輕罪的追訴。這不僅是美國檢察官的普遍做法，而且德國及我國臺灣地區刑訴法對此亦有規定。
德國《刑事訴訟法典》第154條規定，當被告人的行為可能判處不重要的附加刑時，檢察官可以對此不予追訴。“不重要的附加刑”包括：（1）追訴時可能的刑罰、矯正及保安措施，作為因為其他行為已經對被指控人發生法律效力地判處或者可能的刑罰、矯正及保安處分之附加刑，并非十分重要；（2）除此之外，如果在適當的期間內不可能對該行為作出判決，以及如果對被指控人已經發生法律效力地判處的或者因為其他行為可能判處的刑罰、矯正及保安處分足以對行為人產生影響，足以維護法制秩序的。154條a規定，行為人之可以分割的個別行為，或者以行為所實施的數個違法情況中的個別情況，如果對可能的刑罰、矯正及保安處分，或者作為因為其他行為對被指控人已經發生法律效力地判處的或者因為其他行為可能判處的刑罰、矯正及保安處分的附加刑并非十分重要的時候，檢察官對追訴可以限制在行為的其余部分或者其余的違法情況上。
我國臺灣刑訴法第254條規定：“被告犯數罪時，一罪已受重刑之確定判決，檢察官認為雖行起訴，于應執行之刑無重大關系者，得為不起訴處分。”此即起訴無實益時，檢察官應當不予追訴。
在我國，檢察官對行為選擇起訴似與我國刑法中的數罪并罰原則和罪行相適應原則發生抵牾。因而，刑訴法第137條規定，檢察機關在審查起訴時要審查是否遺漏罪行和其他應當追究刑事責任的人，其立法宗旨是要求檢察機關將所有的犯罪和嫌疑人一并起訴，而不存在選擇起訴的問題。其實，將某些輕微犯罪與重大犯罪一同起訴，除了說明行為人“罪孽深重”，從道德上對其予以否定外，對于刑罰的判處和執行并無多大意義。反而增加了被告人的訟累，又浪費的大量的訴訟資源。
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