[ 肖佑良 ]——(2021-12-7) / 已閱3616次
評張明楷《刑法學》第六版下集（五）
“特別要注意的是，不能因為客觀上存在交易關系，就否認詐騙罪的成立。例如，甲將裝著磚頭的計算機紙箱冒充計算機出賣給他人的，成立詐騙罪；同樣，乙將二手計算機冒充新計算機出賣給他人的，也成立詐騙罪。不能認為，甲因為沒有交易行為才能成立詐騙罪，乙因為有交易行為而不成立詐騙罪。磚頭也是財物，只是價值低廉而己。顯然，要想從交易成本、差價等方面劃定所謂的詐騙罪與民事欺詐的界限，是不現實的。基于同樣的理由，下列行為均成立詐騙罪：（1）不符合購買經濟適用房的條件，利用虛假資料騙購經濟適用房的（數額按經濟適用房與商品房的差價計算）；（2）將無產權或者小產權房冒充有產權或者大產權房出賣的；（3）將使用多年的汽車冒充新車出售的；（4）將已被全部開采并無礦藏的礦山冒充有礦藏的礦山（采礦權）出賣給他人，或者將低質礦山冒充高質礦山出賣給他人的，等等”
評述：
只要雙方存在真實的交易，客觀上排除了虛構事實、隱瞞真相，主觀上排除了非法占有的目的，不可能成立合同詐騙罪。這是確定無疑的。所謂真實的交易，意味著雙方真實身份，交易對象質量和數量、對價、付款方式、交貨方式等諸多方面，絕大部分都是真實的。在這種情形下，即使一方存在欺詐，亦不影響雙方真實交易關系，可以走民事救濟渠道救濟即可，不需要刑法介入。基于此，上述所例四種情形，均不構成合同詐騙罪。
“例如，張某與萬某從事手機維修業務，肖某、李某、向某從事手機銷售業務。2017年5月，張某向肖某、李某、向某、萬某提出，由肖某、李某、向某在某網絡商城購買手機，交由自己和萬某更換手機主板后，又利用平臺‘7天無理由退貨’的規則向網絡商城退貨。張某承諾事后每部手機支付給肖某、李某、向某200元。2017年5月30日至7月3日，肖某、李某通過該網絡商城購買27部手機。后由張某、萬某將此27部手機的主板更換為其從他處購買的廢舊主板后，又向該網絡商城申請退貨退款，張某則將換下的手機主板出售牟利。在本書看來，張某等人的行為不構成盜竊罪。這是因為，盜竊罪的對象只能是他人占有的財物，而不可能是自己占有的財物。在肖某、李某通過該網絡商城購買27部手機后，肖某、李某、向某等人就已經占有了上述手機，并且取得了手機的所有權。在這種情況下，即使他們將這些手機全部毀壞，也不構成故意毀壞財物罪。基于同樣的理由，張某、萬某將此27部手機的主板取下時，只是將自己所有和占有的手機主板取下，而不是將他人占有的財物轉移為自己占有，當然也不可能構成盜竊罪。‘7天無理由退貨’，只是意味著張某等人在7天內可以隨時無理由退貨，并不表明他們在取得手機后沒有占有手機，故不能認定張某等人對手機‘始終處于輔助占有狀態’。況且，就手機這種體積小的產品而言，即使肖某等人沒有支付貨款，也應認定其事實上占有了手機。另外，張某等人的不法行為是將更換了主板的手機冒充原手機退貨，使商家誤以為其退回的是原手機，進而將貨款退還給張某等人，這完全符合詐騙罪的構造。張某等人所騙取的不是手機，也不是手機主板，而是退貨款。或許有人認為，張某等人隱瞞了購買手機后更換主板再退貨的內心想法，使商家出賣了手機，如果商家知道真相就不會出賣手機，因而張某等人對手機本身構成詐騙罪。但這種觀點難以成立。倘若持這一觀點，那么，張某等人在取得手機時就已經構成詐騙既遂。這顯然不合適。因為張某等人在取得手機時支付了對價，在此階段商家的目的得以實現，沒有任何財產損失。換言之，商家的財產損失是因為張某等人退貨造成的，而不是先前的購買行為造成的。所以，只能認為張某等人對退貨款構成詐騙罪。”
評述：
該案構成合同詐騙罪，不構成詐騙罪。張教授上述案例分析，邏輯錯亂，一塌糊涂。犯罪對象都搞錯了；對網絡購物流程缺乏了解，沒有考慮第三方支付平臺參與其中；認為騙取的是退貨款，虛增了犯罪金額。
本案騙取的是手機主板，犯罪金額應以手機主板的價值計算。‘7天無理由退貨’是網絡購物的交易慣例，是雙方買賣交易合同成立條件之一。事實上，當肖某、李某、向某從網絡商城手機銷售商即賣方下單購買手機，先是由手機購買人即買方，將手機貨款支付給網絡商城，由網絡商城平臺暫時代為保管，并立即通知賣方向買方發貨，買方收到手機后，有7天時間可以無理由退貨。一旦買方決定退貨，網絡商城負責代管的手機款，就不會支付給賣方，賣方收到買方退回的手機，目測檢視無誤后，通知網絡商城退回手機貨款給買方。顯然，行為人并不是騙取退回款。退回款本來就是肖某、李某、向某作為貨款支付給網絡商城代為保管的，是行為人自己的。
從下單，發貨，收貨，退貨，退款，整個過程都是雙方手機買賣合同簽訂、履行、解除的交易過程。交易合同被取消之前，行為人將手機的主要零部件即主板拆卸下來，將廢舊主板安裝上去，然后依據7天無理由退貨條款，解除雙方買賣合同，使賣方不得不收回先前銷售的手機。賣方收到退回的手機后，往往只檢查手機外觀、外包裝，是否為原物原包裝，一般不會檢查手機內部的主板。一旦未能發現主板被調包，誤認為買方退回了發貨出去的手機，就會通知網絡商城取消手機交易，退還手機貨款。行為人就是利用賣方檢查退貨的漏洞，瞞天過海的。賣方實際遭受經濟損失，是手機新主板。應通過物價鑒定，確定合同詐騙罪的犯罪金額。
“將他人財物當作自己的財物出賣給第三者的，成立盜竊罪，同時觸犯詐騙罪。例如，甲見外地人來本地買樹，便將同村乙家（均在外地打工）價值近萬元的活樹賣給外地人。‘沒有處分權卻擅自出賣他人的所有物，讓不知情的買主搬走財物的場合（利用沒有故意的間接正犯的事例），成立盜竊罪。在這種場合，行為人自己竊取財物，與將該財物交付給第三者，在實體上是相同的，故肯定盜竊罪的成立是沒有問題的（只是行為人節省了兩次轉移財物的勞力）。’問題是，甲的行為是否同時對買樹人成立詐騙罪（想象競合）？甲無疑欺騙了買樹人，使買樹人誤以為樹為甲所有，進而向甲支付了對價。所以，關鍵在于買樹人是否存在財產損失。根據無權處分完全有效說，買樹人通過支付對價獲取樹是有效的，因而沒有財產損失，甲對其不成立詐騙罪。根據無權處分無效說，買樹人是否存在財產損失，取決于所有權人事后是否追認以及行為人事后是否取得處分權。本書認為，甲的行為同時觸犯了詐騙罪，因為根據目的失敗論，買樹人雖然支付了對價卻未能買到沒有瑕疵的樹，故仍然存在財產損失。但是，由于甲只實施了一個行為，宜認定為想象競合，從一重罪處罰。”
評述：
本案只構成盜竊罪，不構成詐騙罪。行為人將他人財物盜賣給買樹人，侵害了他人財物所有權。行為人對買樹人，是存在欺詐行為。不過，雙方有真實的交易，買樹人支付了樹的對價，獲得了樹木，行為人沒有造成買樹人任何財物損失。故對買樹人不成立詐騙罪，全案不成立想象競合犯。
《刑法學》第六版最常見、最嚴重的問題，就是根據理論學說定罪。同一個案例，根據甲理論，認定A罪或者無罪，根據乙理論，認定B罪或者無罪。還美其名叫做充分說理。使用理論學說，取代罪刑法定。這就是刑法教義學的全部實質。刑法教義學，破壞法律剛性，變相隨心所欲。對于玩弄權術的人而言，當然是最愛。這就是法學家容易成為統治者附庸的根源之所在。
必須牢牢記住：一個案例，有罪無罪，此罪與彼罪，結論都必須是依事實依證據予以證明，而不是依理論學說論證得出。也就是說，在實務中，所有的理論學說，都是空氣，都是沒有意義的。凡是借助理論學說得出結論的，出錯概率不低于百分之五十。
“行為人甲偽造相關證件將乙的不動產盜賣給不知情的丙，對乙的不動產（產權）成立盜竊罪，對丙的購買款成立詐騙罪。由于只有一個行為，故應認定為想象競合，從一重罪處罰。在本書看來，不管丙是否取得了不動產登記，都不影響甲對丙成立詐騙罪（獲得穩定合法產權的目的沒有實現）。如果丙知情，則甲對丙不成立詐騙罪，丙與甲構成盜竊罪的共犯。”
評述：
本案偽造相關證件，將乙的不動產盜賣給不知情的丙，只構成合同詐騙罪。即使不動產登記部門上當受騙，為丙進行不動產權屬變更登記。隨著本案案發，登記會被撤銷。對于不動產，在物理空間上無法實現，違背房主意志，非法轉移占有，不可能成立盜竊罪。這是符合社會的普遍觀念和社會常識的。
“例如，甲在公共汽車上扒竊了A的一個小包，將包中的現金取出后，將存折拋棄在垃圾堆，乙撿拾存折后猜出密碼，從銀行柜臺取出現金。根據所謂按照主行為認定行為性質的觀點，對乙的行為只能得出無罪的結論（或者充其量認為成立侵占罪）。這明顯不合適。換言之，對乙的行為應當認定為詐騙罪。”
評述：
所謂按照主行為認定行為性質，也是按照理論學說定罪，認定為無罪或者侵占罪，都是違背罪刑法定原則的。本案乙冒充A去銀行柜臺取款，實際上就是假冒A與銀行進行交易，騙取了A的銀行存款，其行為符合詐騙罪的構成要件。
“行為人正常大量用電后，在電力公司人員即將按電表收取電費時，產生不繳或者少繳電費之念，使用不法手段將電表顯示數調至極小額度，使收費人員誤以為行為人沒有用電，從而免除了行為人的電費繳納義務的，成立詐騙罪。因為在這種場合，電力公司不存在電力返還請求權，只有貨款（電費）請求權。行為人所騙取的不是電力本身，而是對方的電費請求權這一財產性利益。行為人為了不繳或者少繳電費，事先采用不法手段，使電表停止運行的，所竊取的是電力本身，成立盜竊。上述兩種情形不宜混淆。”
評述：
這種篡改電表讀數的，或者使用技術手段讓電表停止或者緩慢運行的，都是一回事，都是竊取電能。等到抄表員來抄電表之前，將用電數人為調至極小的數字，那么先前已經使用的電能，其中被隱匿的部分，就屬于盜竊的。抄表員來查表登記之前，行為人已經盜竊既遂并使用完了，何談事后能夠成立詐騙罪？所謂免除行為人的電費繳納義務，更是主觀臆測，空穴來風。因為電力公司完全不知情，根本沒有處分意識。
“例如，甲委托乙幫忙購買彩票，并將200萬元匯入乙的賬戶，同時將自己選中的10組彩票號發給乙代買。甲讓乙每天購買4000元的彩票（每組彩票400元）。但乙實際上每天只購買其中的5組彩票，將剩余的2000元據為己有。就此而言，乙的行為成立侵占罪。但是，根據雙方約定，乙每天以記賬方式與甲核對余額，乙卻將自己每天侵占的2000元記入購買額，使甲誤以為乙每天購買了4000元的彩票，因而沒有要求乙歸還其侵占的款項。就此而言，乙的行為成立對財產性利益（返還請求權）的詐騙罪。由于兩個行為實質上侵害的是一個財產，故屬于包括的一罪，應以詐騙罪論處。又如，行為人接受委托代為保管他人財物，非法將財物占為己有后，在被害人請求返還時，行為人使用暴力脅迫等足以壓制他人反抗的手段，迫使他人免除自己的返還義務的，觸犯了搶劫罪（搶劫對象為財產性利益）。對此，應作為狹義的包括的一罪，從一重罪論處。”
評述：
財產性利益解釋成為財物，是類推解釋，違反了侵財罪有關財物的明文規定。
甲虛構事實、隱瞞真相，每天購買5組彩票，虛報10組，只成立合同詐騙罪，不成立侵占罪。行為人暴力手段逼迫他人免除返還代為保管財物的，只成立侵占罪，暴力手段并沒有取得任何財物，不構成搶劫罪。財產性利益不能成為搶劫罪的犯罪對象。
“在郵遞員誤將乙的郵件準備交付給甲時，甲明知不是自己的郵件卻偽裝成乙而簽收的，屬于詐騙；倘若甲誤以為是自己的郵件而簽收，發現后拒不退還的，則是侵占。取款人在銀行取款時，銀行職員多交付現金的案件時有發生。即使銀行職員在交付時要求取款人確認，取款人明知多付了現金而不說明的，也不應當認定詐騙罪（取款人沒有作為義務）；取款人收取多付的現金后，銀行職員要求行為人返還多付的現金時，取款人采取欺騙手段使對方免除返回義務的，成立詐騙罪（對債權的詐騙罪）；取款人收取銀行職員多交付的現金后經要求退還拒不退還的，則是侵占（對現金的侵占）”
評述：
第一案例，郵遞員都已經準備交付郵件了。可見，郵遞員是自己產生錯誤認識，并處分郵件的。甲簽收時，盡管明知郵遞員出現了錯誤，但是甲沒有提醒義務。簽收只是確認送達程序。郵遞員并非因為甲偽裝成乙簽收，才產生認識錯誤、交付郵件的。故甲并沒有虛構事實、隱瞞真相，所獲郵件不是騙取的，不構成詐騙罪。
第二案例，客戶取款，銀行職員多支付現金的。第二案例與第一案例類似，第一個不構成詐騙，第二個也不構成詐騙。所謂客戶采取欺騙手段，其實就是銀行職員找上門去，而客戶被動不承認而己。所謂騙取銀行職員免除返還義務，成立詐騙罪（對債權的詐騙罪），根本無法證明。債權、財產性利益是概念，看不見，摸不著。通常情況下，不能證明債權這種財產性利益被非法占有、非法轉移。再說，侵財罪明文規定為財物，不是財產性利益。因此，這種情形成立詐騙罪是荒謬的。
“行為人在實施詐騙等取得罪后，行為或者第三人完全可能就實質上的同一財產再實施詐騙等取得罪。例如，持卡人（詐騙犯）欺騙他人，使他人將款項匯入自己的儲蓄卡，然后從銀行柜臺取出現金。前后行為分別對他人的存款債權與銀行的現金成立詐騙罪，但由于最終只有一個財產損失，所以成立包括的一罪，從一重罪論處。再如，持卡人將自己的儲蓄卡交給他人使用（無電信詐騙的通謀），在他人實施電信詐騙后，通過掛失從銀行柜臺領取現金的，成立詐騙罪，而不是侵占罪，也不只是掩飾、隱瞞犯罪所得罪。又如，持卡人明知詐騙犯誤將詐騙所得匯入自己的儲蓄卡，仍然從銀行柜臺或者自動柜員機中領取現金的，分別成立詐騙罪與盜竊罪。”
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