[ 肖佑良 ]——(2021-12-7) / 已閱3617次
評述：
第一案例，持卡人詐騙他人獲得被害人錢款后，從銀行柜臺取出不成立詐騙罪。持卡人自己從銀行柜臺取出現(xiàn)金，既沒有虛構(gòu)事實，也沒有隱瞞真相，沒有證據(jù)證明成立詐騙罪。
第二案例，持卡人將銀行卡交給他人使用。銀行卡交給他人使用，就視為他人的銀行卡（否則，問題極為嚴重，威脅交易安全）。接下來，持卡人通過]掛失銀行卡，再補卡提取電信詐騙贓款的，屬于冒用他人信用卡的特殊情形，成立信用卡詐騙罪。由于是假冒實際持卡人從銀行取款的交易行為，不符合掩飾、隱瞞犯罪所得罪的構(gòu)成要件，不成立此罪。基于相同理由，也不成立侵占罪，也不成立詐騙罪。
第三案例，明知詐騙犯誤將詐騙所得匯入自己的儲蓄卡，行為人從銀行柜臺或者ATM機提取現(xiàn)金，符合轉(zhuǎn)移贓款的構(gòu)成要件，構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。不構(gòu)成詐騙罪（柜臺取款），不構(gòu)成盜竊罪（ATM取款）。
“在詐騙犯騙取了他人匯款的場合，只要沒有取款，被害人追回匯款的可能性相當(dāng)大。反之，如果詐騙犯或者第三者已經(jīng)取走了現(xiàn)金，被害人追回匯款的可能性就特別小。既然如此，不不能不評價取款行為對法益的進一步侵害這一事實。另外，所謂的詐騙既遂，只是相對于銀行債權(quán)（匯款）而言，而不是相對于銀行占有的資金而言。由于存款債權(quán)與現(xiàn)金雖有對應(yīng)關(guān)系但并不同一，詐騙犯罪騙取他人的存款債權(quán)后，又從銀行柜臺或者自動柜員機中取出現(xiàn)金的，分別成立詐騙罪或者盜竊罪的正犯，與對存款債權(quán)的詐騙構(gòu)成包括的一罪。”
評述：
被害人被騙銀行債權(quán)，等同于被騙現(xiàn)金。因為銀行債權(quán)是可以隨時兌現(xiàn)的。被害人被騙的銀行債權(quán)后，被詐騙犯或者第三人從銀行提取現(xiàn)金，屬于將銀行債權(quán)通過取款交易轉(zhuǎn)換成為現(xiàn)金予以轉(zhuǎn)移，該行為除了妨害司法追贓外，沒有侵害任何人的財產(chǎn)權(quán)利，也不符合任何侵財罪的構(gòu)成要件。被害人的財產(chǎn)權(quán)利在此之前，就已經(jīng)喪失了。所謂詐騙既遂只相對于銀行債權(quán)成立，相對于銀行資金不成立的觀點，與客觀事實（銀行債權(quán)等同于銀行資金）不符。因此，騙取被害人的銀行存款（債權(quán)）既遂后，再從銀行柜臺或者柜員機提取現(xiàn)金的，取款行為既不構(gòu)成詐騙罪（柜臺），也不構(gòu)成盜竊罪（ATM）。
“實施一個詐騙行為，數(shù)次從同一人處獲得財產(chǎn)的，只成立一個詐騙罪（累計犯罪數(shù)額）。行為人實施數(shù)個欺騙行為，分別從不同受害人處獲得財產(chǎn)的，成立同種數(shù)罪或者牽連犯。例如，行為人甲欺騙A用其不動產(chǎn)為自己的‘借款’擔(dān)保，然后以非法占有為目的從B處騙取借款后潛逃的，成立兩個詐騙罪（但可以作為牽連犯處罰）。亦即，甲的兩個欺騙行為分別騙取了A的財產(chǎn)性利益與B的財物（借款），一種觀點認為，由于B能夠行使或者已經(jīng)行使了擔(dān)保權(quán)因而沒有財產(chǎn)損失，故甲僅對A成立詐騙罪。但是，其一，B是因為有財產(chǎn)損失（甲沒有歸還借款）才通過行使擔(dān)保挽回了損失，故不能認為B沒有財產(chǎn)損失，因為B的確將借款處分給了甲，甲非法占有了B的借款。其二，甲最終得到的是B的借款，如果不認定甲對B成立詐騙罪，就不符合詐騙罪的素材同一性的要求。因為否認甲對B構(gòu)成詐騙罪，就意味著甲通過欺騙A取得了B的借款，可是，A對B的借款根本沒有處分權(quán)限，不可能成立三角詐騙。”
評述：
本案甲只對B成立合同詐騙罪，直接造成B財物損失。對A只構(gòu)成合同欺詐，沒有直接造成A財物損失。行為人只對自己的行為負責(zé)。這是罪刑法定的應(yīng)有之義。B行使擔(dān)保物權(quán)造成A財物損失，A的財物損失是B行使擔(dān)保物權(quán)直接造成的，不是甲直接造成的。
從上面的論述看，由于長期癡迷于刑法教義學(xué)，張教授定罪邏輯已經(jīng)嚴重混亂了。對于成千上萬的楷迷來說，這可是睛天霹靂，發(fā)熱的頭腦應(yīng)該要降降溫了。
“例如，幾名行為人帶著手銬等工具，進入賭場后冒充警察，要求參賭人員原地不動，并交出桌上與身上的所有現(xiàn)金，否則就采取強制措施帶到派出所給予行政拘留處分。這一行為同時觸犯招搖撞騙罪，敲詐勒索罪與詐騙罪，但屬于想象競合。如果參賭人員識破行為人的身份而反抗，而行為人對之實施暴力進而取得財物的，則應(yīng)以搶劫罪處罰。當(dāng)然，即使參賭人員沒有識破行為人的身份，行為人也可能構(gòu)成搶劫罪。例如，幾名行為帶著仿真手槍，進入賭場后冒充警察，將仿真手機指向參賭人員，要求參賭人員原地不動，并交出桌上與身上的所有現(xiàn)金，否則就采取強制措施，應(yīng)當(dāng)認定搶劫罪。”
評述：
一個案子，所謂同時觸犯招搖撞騙罪，敲詐勒索罪，詐騙罪，成立想象競合犯。這種觀點，是刑法教義學(xué)走火入魔的癥狀。任何案子，首先必須是客觀事物，是客觀存在。任何客觀事物，都只有唯一定性，符合客觀實際。不可能有二個甚至更多個定性都符合客觀實際。所謂的想象競合犯，顯然是脫離實際的產(chǎn)物。其次，任何法律定性評價，必須是全面評價，不允許片面評價。
綜合全案事實，上述冒充警察非法占有他人賭資的，只構(gòu)成招搖撞騙罪。不構(gòu)成詐騙罪和敲詐勒索罪。冒充警察持仿真槍非法占有他人賭資的，同樣只構(gòu)成招搖撞騙罪，不構(gòu)成搶劫罪。基于對警察執(zhí)行職務(wù)而產(chǎn)生的不敢反抗、不能反抗，與遇到真正的搶劫犯實施暴力、脅迫而產(chǎn)生的不敢反抗、不能反抗，兩者的性質(zhì)及嚴重程度是不能相提并論的。前者一般不會危及生命安全和身體健康，后者則完全可能危及。定性為搶劫，行為人不是這么想的，被害人也不是這么想的，不是主觀臆測，又能是什么？
“行為人利用職務(wù)上的便利，將自己管理但屬于自己公司持有的股份變更為自己持有的股份的，可以認定為職務(wù)侵占罪。例如，A公司享有B公司40%股份，甲代表A公司參與B公司的管理，但甲在管理過程中利用職務(wù)上的便利，將A公司的股份轉(zhuǎn)移到自己名下。在這種情況下，可以認為甲基于職務(wù)管理（或者事實上占有）A公司的股份，因而認定職務(wù)侵占罪。同樣，單位工作人員在為單位代持股份的過程中，擅自將該股份據(jù)為己有的，也成立職務(wù)侵占罪。但是，行為人利用職務(wù)上的便利，將其他自然人股東持有的股份變更為自己持有的股份，不成立職務(wù)侵占罪，只能視行為的具體表現(xiàn)認定為盜竊罪、詐騙罪或者侵占罪。因為自然人股東持有的股份不是單位財物，而是個人財物。基于同樣的理由，行為人將代持的其他自然人的股份轉(zhuǎn)移為自己所有的，只能認定為侵占罪。”
評述：
公司股份，不是實物財物，而是概念財物，也就是所謂的財產(chǎn)性利益。財產(chǎn)性利益不能成為侵財罪的犯罪對象，尤其在本案中，將財產(chǎn)性利益作為侵財罪對象，非常荒唐。
甲將A公司持有的股份轉(zhuǎn)移到自己名下，不能成立職務(wù)侵占罪。因為職務(wù)侵占罪侵害對象是單位財物。單位股份不是單位財物，只是財產(chǎn)性利益。股份所對應(yīng)的公司實物財物，明顯歸B公司直接占有，甲并沒有直接占有B公司財物。顯然，認定甲構(gòu)成職務(wù)侵占罪，認定股份是侵財罪的犯罪對象，與客觀事實相違背。單位工作人員為單位代持股份的上述情形，同樣不構(gòu)成職務(wù)侵占罪。
行為人利用職務(wù)上的便利，將其他自然人持有的股份變更到自己名下的情形，基于上述相同理由，根本不可能成立盜竊罪，詐騙罪或者侵占罪。股份對應(yīng)的公司實物財物一直歸公司實際控制，行為人除了名義上占有公司股份外，沒有任何證據(jù)，證明行為人實際控制了公司股份對應(yīng)的實物財物。（未完待續(xù)）
作者：湖南省城步苗族自治縣 肖佑良
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