[ 吳越 ]——(2004-10-18) / 已閱26860次
所以筆者認為，盡管新的草案呼應國外的經(jīng)驗和國內(nèi)學界的呼聲相應地擴大了出資方式是一個可喜的進步，但是在立法技術上仍然可以進行微調，例如股權與“有價證券”重復。而“債權”則是極為籠統(tǒng)的概念，例如通過勞務合同形成的勞務債權也屬于債權，而絕大多數(shù)國家都禁止勞務出資，主要的理由在于勞務作為債務在強制執(zhí)行方面存在法理及現(xiàn)實障礙。倒不如來一個反向規(guī)定比較合理，即在列舉出資方式的基礎上明確禁止那些不能作為出資。
根據(jù)以上設想筆者建議草案作如下修改：刪除草案中該條第（5）、（6）項的規(guī)定。增加“禁止以勞務作為出資”的規(guī)定。
五、有限公司的表決方式與股東會召開方式
草案第185至188條規(guī)定了有限責任公司的表決權與股東會。
草案第185條允許章程不按照出資比例進行表決以及第187條的避免無故不召集會議的規(guī)定都是值得充分肯定的。前者注重了有限公司的人合性質，后者更加側重打破公司的僵局。
不過，筆者認為，第187條和第188條的規(guī)定都是針對傳統(tǒng)的股東會議方式，也就是親自到場或者委托他人出席會議的方式。筆者認為，應當結合實際的情況、技術的發(fā)展和國外的最新立法經(jīng)驗，增加書面表決方式和其他表決方式。理由在于，隨著經(jīng)濟生活節(jié)奏的加快、人的經(jīng)濟角色的增加和現(xiàn)代通訊技術的發(fā)展，股東到場參加會議的做法日漸減少，即使是在一些大公司，也漸漸地采用電子郵件、網(wǎng)絡視頻或者傳真進行決策，更何況小型的有限公司呢？小公司的股東人數(shù)少，彼此又認識，事實上通過電話、電子郵件或者網(wǎng)上開會的方式表決都是節(jié)省而富有效率的辦法。
既然有限公司是人合與資合的結合，是小而靈活，就應當在股東會議及董事會議的召開方式合表決方式上有所革新，以順應潮流，這也是各國公司治理變革的重要內(nèi)容之一。因此筆者建議在草案第185條末尾或者187條開頭增加以下規(guī)定：
“表決權的行使，應以親自出席會議進行表決為主，但公司章程允許通過書面表決、電視電話、網(wǎng)絡視頻或電子郵件等方式表決的，不在此限”。
在第188條末尾增加規(guī)定：“對以通過書面表決、電視電話、網(wǎng)絡視頻或者電子郵件等方式?jīng)Q議的事項的決定，會議主持人或者召集人仍應作成會議記錄，并以視聽資料、書面表決簽名或者電子簽名作為附件”。
六、劃分有限公司規(guī)模的標準與董事、監(jiān)事制度
草案第189條至第191條規(guī)定了有限公司的董事與監(jiān)事制度，其中草案第189條規(guī)定了董事會的組成。值得注意的是該條第2款規(guī)定國有出自人設立有限公司中應有職工代表。這是草案對現(xiàn)行公司法規(guī)定的繼受。不過，職工董事數(shù)量與權限仍然不是很清楚。此外，是否意味著私人性質的有限公司就一律不設職工董事呢？劃分的標準應當是什么呢？
草案第190條規(guī)定“股東人數(shù)較少與規(guī)模較小”的有限公司，可以只設1名執(zhí)行董事而不設董事會。草案第191條又規(guī)定有限公司應設監(jiān)事，“經(jīng)營規(guī)模較大”的公司，設立監(jiān)事會，成員不得少于3人。問題是，判斷公司規(guī)模大小的依據(jù)是什么呢？
關于公司規(guī)模的判斷標準問題，筆者在上文中已經(jīng)談過了。需要強調的是，公司規(guī)模的大小體現(xiàn)在不同的方面，例如股東人數(shù)、注冊資本、年銷售額或營業(yè)額、職工人數(shù)等。以上的指標也并非一定要不加區(qū)別地采用，而應根據(jù)法律規(guī)定的側重點的不同采用某一方面的指標或者兼采幾個指標。例如在是否允許職工進入監(jiān)事會或董事會方面，側重要看企業(yè)的職工人數(shù)（對中國而言，還要看企業(yè)的國有性質），而稅法上判斷公司大小，主要是看公司的年銷售額、營業(yè)額（對增值稅、營業(yè)稅而言）以及利潤（對公司所得稅而言）的大小。
但是草案仍然沿用現(xiàn)行公司法的規(guī)定，采用“規(guī)模較大”或“規(guī)模較小”等模糊術語，不能不說是一個小小的遺憾，因為這樣的規(guī)定在實踐中缺乏可操作性。而追求可操作型正是公司法修改研究小組追求的主要目標之一。
其次，草案要求國有有限公司的董事會中應有職工代表，即“職工董事”。筆者認為職工董事與職工監(jiān)事不一樣，董事就應當是懂經(jīng)營懂管理的人，讓職工代表進入董事會，即使對國有企業(yè)而言也應當慎重。此外，除國有有限公司外，雇傭員工達到相當比例的私人有限公司，也應當吸收職工進入董事會，這是因為任何公司職工人數(shù)越多，職工利益保護就越突出。對大公司而言，職工政策稍有不當，就容易引發(fā)社會問題。但是職工董事的決策權限，仍然應當限于職工權益維護以及勞動保護、職工培訓等方面，而不宜讓職工董事與代表股東利益的董事享有同樣的權限，所以即使在國有公司或者具有一定社會屬性的大公司中，職工董事與股東董事的人數(shù)與權限也不應當是對等的。
鑒于此，筆者暫且建議將189條修改為：
“由兩個以上的國有出資人設立的國有有限公司中職工超過1000人的或者職工超過2000人的非國有有限公司，應有2名職工董事。職工董事由職工大會或者職工代表大會選舉產(chǎn)生。職工董事在公司進行涉及本法第192條列舉的事項（即直接涉及職工利益的事項）進行決定時享有表決權。（注：職工人數(shù)較少的公司的職工利益保護有其他法律法規(guī)作保障。）
職工董事在本法第192條之外事項進行決定時的享有出席會議的權利及提議權，但不享有表決權，公司章程另有約定的除外。”
在監(jiān)事制度方面，國外一般只要求股份公司設立監(jiān)事或監(jiān)事會，而對有限公司則沒有一概要求，換言之只有有限公司達到了股份公司的規(guī)模，要求其增加設立監(jiān)事或監(jiān)事會才是合理的。草案在這一點上也采納了這一規(guī)則。但是在判斷有限公司規(guī)模大小的問題上草案規(guī)定則比較模糊。筆者建議將草案191條修改為：
“有限責任公司注冊資本超過100萬元，且股東人數(shù)不少于5人的，應設1名監(jiān)事。 達到前款標準且公司職工達到200人以上的，應設立監(jiān)事會。監(jiān)事會由股東代表和不低于監(jiān)事總數(shù)三分之一比例的公司職工代表組成。監(jiān)事會中的職工代表由公司職工民主選舉產(chǎn)生。”
總之筆者認為，如果職工董事及監(jiān)事沒有相應的權限，其數(shù)量不確定的話，職工董事或監(jiān)事就無法發(fā)揮作用。筆者的上述設想也只是初步的，對這個問題我們還應當繼續(xù)研究。
七、有限公司董事會（或執(zhí)行董事）的權限
草案第193條5項規(guī)定有限責任公司董事會的職權準用第125條3項關于股份公司董事會職權的規(guī)定，也就是將二者的權限等同。
筆者認為，有限責任公司的董事會的權限規(guī)定也是體現(xiàn)其人合與資合特征相結合的主要內(nèi)容之一。如果說股份公司董事會的職權相對獨立的話，那么有限公司的執(zhí)行董事或董事會的權限如何，則主要取決于自治法的規(guī)定，也就是取決于有限公司章程的具體約定。有限公司章程既可以將有限公司的執(zhí)行董事或者董事會塑造為一個時刻受制于股東會命令的機構，也可以將其設計為像股份公司董事會那樣的相對獨立于股東大會的機構。原因在于，有限公司與股份不同之處在于，由于股東人數(shù)相對較少，尤其在股東人數(shù)只有2到5人左右的小公司里（將來這樣的有限公司應不在少數(shù)），基本上每個股東都可以參與公司的日常管理（接近合伙企業(yè)的管理模式），對這種情況法律應當有所區(qū)別。此外，在股東人數(shù)較多的有限公司中，也應當允許通過章程的約定將日常業(yè)務執(zhí)行的一部分權限集中到股東會自己手中，反之股份公司的股東大會則不能這樣做。鑒于此，筆者認為對股份公司董事會職權的很多強制性規(guī)定，并非一概能夠適用于小型的有限公司，例如草案第125條第3項至第7項關于經(jīng)營計劃的制訂權以及各種方案（財務預算決算、利潤分配于虧損彌補、公司改組等方案）的制訂權并非一定要掌握在執(zhí)行董事或者董事會手中，而應當允許公司章程作出不同的約定。例如對于一家小型有限公司而言，是否非得要執(zhí)行董事來制訂經(jīng)營計劃呢？這完全可以由人數(shù)不多的股東們自己來完成。至于該條第8項規(guī)定的決定公司內(nèi)部管理機構的設置，也并非一定要執(zhí)行董事或董事會來決定才科學，應當允許公司章程作出不同的約定。至于該條第9項規(guī)定的對公司經(jīng)理（總經(jīng)理）、副總經(jīng)理以及財務經(jīng)理等任命權，也不一定非要由執(zhí)行董事或董事會來任命，而且對小公司而言，是否有必要任命如此多的經(jīng)理，本身就是個問題，因此建議刪除草案中的上述規(guī)定。
根據(jù)以上的設想，筆者認為對有限公司董事會職權的規(guī)定不能簡單照搬對股份公司董事會的規(guī)定，而應當單獨進行規(guī)定，相應地，有限公司股東會的職權規(guī)定也應當作些調整。 建議規(guī)定如下：
“有限責任公司的董事會或執(zhí)行董事負責公司日常業(yè)務的執(zhí)行并對股東會負責。除章程另約定外，董事會或執(zhí)行董事行使下列職權：
（一） 召集股東會，并向股東大會報告工作；
（二） 執(zhí)行股東會的決議；
（三） 制訂公司的日常管理制度；
（四） 制訂需要由股東會表決的各種方案；
（五） 章程約定的其他權限”。
以上是筆者閱讀草案之后的初步想法，至于其他一些值得改進的地方，例如執(zhí)行董事責任與破產(chǎn)法規(guī)定的銜接、公司財務監(jiān)督等，筆者將另行撰文探討。
（2004年10月6日初稿于德國法蘭克福）
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