[ 冷帥 ]——(2004-10-19) / 已閱54450次
試論我國物業管理制度的立法構建及完善
冷 帥
引 言
房地產業是從事房地產開發、經營、管理和服務的行業。隨著社會的發展，房地產業已經成為國民經濟的一個支柱產業。在聯合國1986年修訂的《全部經濟活動產業分類》的國際標準中列入十大經濟活動的第八類，在我國現行的行業分類中列為第七類。這說明，無論在國際上還是在國內，房地產已作為一個重要的獨立的產業部門而存在。尤其在我國現階段，房地產業作為一個朝陽產業已經成為國民經濟發展的支柱之一，房地產市場也隨著我國房地產管理體制的改革的深入而逐漸完善和成熟。當然，房地產市場和諧與健康秩序的維持離不開健全的房地產法制建設。特別是在我們這樣一個幅員遼闊、地區差異大的國度，健全和完善的房地產法更是不可或缺。
物業管理在國外有100多年的歷史，在我國，從深圳開始到目前，只有20年左右的時間。在七八年前，對普通老百姓來講，住宅小區作為城市的縮影，成為集居住、服務、經濟功能為一體的小社會，而目前物業管理也已成為我國的新興行業、朝陽產業。隨著經濟的發展和人民生活水平的不斷提高，廣大群眾對物業管理的要求也會越來越高。物業管理的發展必須與人民群眾日益增長的物質文化需求相適應。實踐證明，物業業主的自治管理以及受托物業管理機構的專業管理有助于建立多層建筑和住宅小區物業所有人之間的和諧秩序。但與此同時，我國傳統的房屋管理體制和物權法律結構阻礙了市場化物業管理的推行。一個完善的物業管理法律制度將有助于規范物業管理行業，維護業主權益，推動房地產市場，促進城市社區建設。
1 物業管理制度的立法構建模式和我國立法現狀
1.1 物業管理立法的必要性
1.1.1 促進物業管理的健康發展
市場經濟下的物業管理具有重要的地位，不僅涉及物業區域維修養護、安全防范、環境衛生、綠化美化、車輛管理等多方面公共服務，而且影響市民工作生活的質量，更攸關現代化建設。物業管理因此牽涉多方面關系，包括房地產生產、流通、消費領域的眾多參與者，既有業主、開發商、物業管理企業之間平等的民事關系，也有相關政府部門對物業管理企業監督參與的行政關系。在復雜的各種關系中，通過立法能夠明確各方主體—政府、業主、物業使用人、物業管理企業、開發商的地位、作用、權利義務，使物業管理有法可依，避免糾紛的產生。
1.1.2 法律適應時代要求，與時俱進
現代城市的發展有兩個特征：第一，為緩解土地住房緊張，多層建筑的出現；第二，城市功能區域化，住宅小區等種類物業區域的出現，引起法律關系的變化。
（1） 關于相鄰關系
相鄰關系是傳統民法上的概念，指兩個或者兩個以上相互毗鄰的不動產所有人或使用人，在行使不動產的所有權或者使用權時，因相鄰各方應當給予便利和接受限制而發生的權利義務關系。
相鄰關系通常因土地、山嶺、森林、草原自然資源、宅基地的使用、排水、排污、用水等而發生。相鄰關系中的權利和義務主要表現為享有要求對方提供便利的權利，承擔為對方提供便利的義務。不動產相鄰各方 ，應當按照有利生產、方便生活、團結互助、公平合理的精神，正確處理相鄰關系。《民法通則》第83條規定：“不動產的相鄰各方，應當按照有利生產、方便生活、團結 互助、公平合理的精神，正確處理截水、排水、通行、通風、采光等方面的相鄰關系。”
（2）關于建筑物區分所有權
多層建筑與物業區域的出現，產生了一種新型的不動產權利形態，即建筑物區分所有權。建筑物區分所有權是伴隨現代城市的發展而產生一項重要不動產權利，指數人區分一建筑物而各專有一部分，就專有部分享有單獨所有權；并就該建筑物及其附屬物的共同部分，按其專有部分比例共有的建筑物所有權。傳統的不動產所有權構成單一，僅僅指權利主體對不動產占有、使用、收益和處分；建筑物區分所有權則由專有部分所有權、共有部分持分權以及因共同關系所生的成員權三者復合而成。建筑物區分所有權是物權制度上的一次偉大革命。在傳統物權法中有一物一權的原則。一物一權原則，即一個物上只能有一個權利，也就是物權特定。物權特定或者一物一權，現在的法律上沒有規定理由何在：首先是一物一權反映的是早期的市場經濟不發達的狀態，即小生產經濟狀態。在那樣的經濟下，物權就是所有權。一個財產歸張三所有，張三有所有權，其它人沒有，一物一權原則是用來對抗歷史上封建社會在一個土地上有兩個所有權的封建分封制。莊園主的財產來源于國王，莊園主又把這個土地交給佃農耕種，在這個土地上，有國王的權利、莊園主的權利、佃農的權利，在過去叫一物之上多個權利，如雙重權利等等。這樣的權利不適應市場交易的要求，在房屋土地上有兩個以上所有權，這個房屋土地怎么能夠正常交易，市場交易的要求打破一物之上有雙重、多重權利的狀態，這就用一物一權原則來對抗，一物一權原則要求在一個物上只能有一個權利，這是市場交易的要求。但是隨著市場經濟的發展，對資金的需求，最后發生了抵押權制度，在一個財產之上所有權以外還有一個抵押權，一物一權原則也就不符合狀態了，但是法學家們不愿意放棄一物一權原則，他們把一物一權原則范圍縮小，稱一物一權原來講的是一個物上只能有一個所有權，所有權之外有一個抵押權，兩個抵押權都不影響，因此這個原則一直在教科書上存在。但到了二戰后，即六七十年代，各個國家的城市，特別是大城市，城市化的結果使城市聚集了大量人口，一人一幢房屋做不到，這就產生了大量的高層建筑。其結果是在一幢建筑上有很多個所有權，那么我們所說的一個建筑物上只能有一個所有權已經行不能，試看一個商品房，20層的大樓上面有100多個買房人，同時存在100多個所有權，在這種情況下怎么存在一物一權原則，這就是沒有規定一物一權原則的理由。
物業小區中的業主所有權實質就是區分所有權，而物業管理權是其中的一項權能。當前各國立法均肯定了區分所有權，甚至制定專門的區分所有權法。但如何有效維護保障業主享有的區分所有權，充分利用實現其物業管理權，協調眾多業主的權利沖突，理順業主與物業管理企業的關系，則是物業管理立法的任務。因為多層建筑以及物業小區中，人口密度集中，人際關系復雜，事關百姓安居樂業。舊有的法律框架，例如民法中的相鄰關系制度等，難以適應城市物業的迅猛發展。所以，需要針對業主之間的共同關系、業主與物業管理企業之間的契約關系進行專門立法。
1.2 物業管理的實踐模式
物業管理在實踐中主要有以下兩種操作模式：
1、委托式物業管理 即由業主通過物業管理合同委托物業公司進行管理。這種管理模式的最大優勢是，可以對整個小區實行集中統一管理，專業化程度比較高，管理效果相對要好一些。其主要弊端是：管理費用較高，很多中低收入居民承受不起。目前許多居住小區物業管理費收繳率較低，不少中低收入者反映，買了房改房以后，交不起物業管理費。這是當前物業管理中存在的一個突出矛盾。
1、 自營式物業管理 所謂業主自營式物業管理，就是住宅小區（臺灣稱社區）的物業管理，既不由房地產開發公司負責，也不聘請社會上專門的物業管理公司負責，而是由樓房業主自己管理。
業主自營式物業管理的最大優勢是，業主基本不用花錢或者花很少的錢，也能對普通住宅樓房實行統一的物業管理，并實現政府要求達到的管理目標，即對住宅樓房及其設施設備和住宅區內的綠地、車輛實行集中統一的維修和管理，創建安全、整潔、文明、舒適的居住環境。
1.3 物業管理的立法模式
由于建筑物區分所有權是物業管理產生的前提，物業管理的立法實質上體現在區分所有權的立法當中。境外有關國家和地區物業管理法的體例主要有：
1、民法模式。此種模式以意大利和瑞士為代表。指在民法典中若干條款，，以規范物業管理中的法律關系。如《意大利新民法典》的第1117至1139條有下列規定：建筑物共同部分之范圍，共有人對共同所有物之權利，共同部分之不可侵害性；共用部分之變更，共同所有建筑物的部分設置費用之分擔，樓梯之維護與重建；天花板、地下室、地板的維護與整修；日光浴室之排他使用；建筑頂樓之建筑；建筑物全毀或者部分損毀；管理人的選任與解任，管理人之職務，管理人的代表權；關于分層住宅所有人（區分所有權人）不贊同時之提起訴訟；管理人之外圍，分層住宅所有人引起之費用；分層住宅所有人會議的權限，分層住宅所有人會議之組織的決議的效力，分層住宅所有人會議人異議；分層住宅所有人間之規約，共同所有法之準用。
2、單行法模式。此種模式以德國、日本、法國等國為代表，指專門制定建筑物區分所有權權，其中設專章或專節對物業管理進行調整。如1962年4月4日日本頒布《有關建筑物區分所有權法》的第一章第四節為“管理人”，內容包括：管理人的權限、管理人的選任與解任、管理所有委托規定的準用及區分所有權人的責任等；第五節為“規約及集會”，內容包括：規約事項、規約的設定、變更與廢止、依公證書設定規約、規約的保管及閱覽、關于集會的如今、決議事項的限制、表決權等等；第六節為“管理團體法人”。內容包括：管理團體法人之成立、名稱、管理團體法人之理事、監事、監事的代表權、管理團體法人事務的執行等等。
在英美法系，物業管理一般亦進行專門立法。例如，美國各州均有了自己的建筑物區分所有權法，從而對物業管理進行規范。而且美國統一州法全國委員會制定了《統一建筑物區分所有權法》（UNIFORM CONDOMINIUM ACT），供各州立法時進行參考。另外，我國臺灣地區的“公寓大廈管理條例”以及香港的《建筑物管理條例》也是對區分所有建筑物物業管理的單行立法。
對以上兩種立法模式比較而言，民法模式的優點在于以民事基本法形式確立了物業管理法律制度，將物業管理納入民商法的整體調整范圍，使民法典更加豐滿和完善；其缺點是無法詳盡物業管理的諸項制度，使法律的操作性削弱，而且物業管理涉及眾多的行政管理規定，無法在民法中一一體現。因此，筆者認為，進行專門物業管理立法的模式較為可取。
1.4 我國物業管理的立法進程 ：
1994年，建設部下發了《城市新建住宅小區管理辦法》，明確要求在新建小區推行物業管理制度。
1994年以來，建設部和有關部門先后制定了《城市住宅小區物業管理服務收費暫行辦法》、《住宅共用部位共用設施設備維修基金管理辦法》、《物業管理企業財務管理規定》等部頒規章。
1994年以來，廣東、上海、重慶、深圳等20多個省、市相繼出臺了地方物業管理條例。
2001年，國務院把制定《物業管理條例》(以下簡稱《條例》)列入當年的立法計劃。
2002年10月，國務院法制辦公室授權《人民日報》、《法制日報》全文刊登《物業管理條例（草案）》，公開向社會征求意見。
2003年6月8日，國務院正式公布《物業管理條例》。
1.5我國的立法現狀(法律淵源)
1.5.1 憲法
憲法中關于住宅、城市管理、公民權利等方面的規定和原則，例如原憲法第39條 “中華人民共和國公民的住宅不受侵犯”等條文，既是公民的基本權利，也是物業管理立法的根本依據和指導思想，是物業管理法律規范的最重要組成部分。
1.5.2 法律
我國有多部法律直接或間接涉及物業管理，例如，私法方面，《民法通則》的相鄰關系制度，即將出臺的《物權法》的區分所有權制度，《合同法》的委托合同制度均是物業管理立法的基礎；公法方面，《土地管理法》、《城市房地產管理法》、《城市規劃法》等法律則包括一些物業管理應該遵循的強制性規范。
1.5.3 行政法規
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