[ 高原 ]——(2004-11-3) / 已閱24245次
非法證據(jù)排除規(guī)則淺論
高 原
一、 非法證據(jù)排除規(guī)則概述
何謂“非法”，法學(xué)界似乎還沒有一個(gè)準(zhǔn)確的定義，按照《牛津法律大辭典》的解釋，非法是“指與法律相抵觸、沒有確切含義和后果的籠統(tǒng)概念。它可能指確實(shí)違反法律或是指被禁止的、應(yīng)受懲罰的或犯罪的行為。或者也可能僅僅指違反法律義務(wù)，或與公眾政策相悖且無法強(qiáng)制執(zhí)行的行為。”[1]當(dāng)然，對于法律的理解不能僅限于國內(nèi)法，也應(yīng)當(dāng)包括該國批準(zhǔn)參加的國際條約或者國際公約在內(nèi)。對于非法證據(jù)排除規(guī)則的定義，由于各國法律體系的差異、法治觀念的不同以及適用范圍與具體條件和要求不同，目前也未能形成一個(gè)較為統(tǒng)一的概念。有人認(rèn)為，“非法證據(jù)排除規(guī)則通常指執(zhí)法機(jī)關(guān)及其工作人員使用非法行為取得的證據(jù)不得在刑事審判中采納的規(guī)則。”[2]我認(rèn)為這一概念能夠基本上反映出非法證據(jù)排除規(guī)則的主要內(nèi)涵與特點(diǎn)，在本文中我也將使用這一概念。
大家普遍認(rèn)為非法證據(jù)排除規(guī)則最初起源于美國，并認(rèn)為美國聯(lián)邦最高法院于1914年通過對審理威克斯訴美國案后正式確立了非法證據(jù)排除規(guī)則，并使非法證據(jù)排除規(guī)則得以在美國聯(lián)邦法院的刑事訴訟中適用，然后又通過一些判例把非法證據(jù)排除規(guī)則擴(kuò)大到各州法院刑事訴訟中適用，一直延續(xù)至今。期間盡管遭遇到一些阻力甚至來自國會的阻力，但都未能動搖該規(guī)則的適用。當(dāng)然，與最初形成該規(guī)則時(shí)的內(nèi)容相比，也進(jìn)行了不斷的補(bǔ)充與完善。
由于美國并不是通過成文法來詳細(xì)、具體規(guī)定哪些行為所取得的證據(jù)應(yīng)當(dāng)作為非法證據(jù)予以排除，而主要是聯(lián)邦最高法院在審理案件中依據(jù)“憲法性權(quán)利”的相關(guān)規(guī)定形成警察機(jī)關(guān)在刑事調(diào)查收集證據(jù)中應(yīng)當(dāng)適用的規(guī)則，并通過判例的形式確定了未適用該規(guī)則所取得的證據(jù)將會被作為非法證據(jù)而被排除，以促使偵查機(jī)關(guān)能夠予以遵守。在我國，刑事訴訟法第四十二條對證據(jù)的定義為“證明案件真實(shí)情況的一切事實(shí)，都是證據(jù)。”民事訴訟法并沒有對證據(jù)作出定義，而且我國的刑事訴訟法第四十二條及民事訴訟法第六十七條分別以法律的形式給證據(jù)作出了分類并分別分為七種類型，而且盡管刑事訴訟法第四十三條規(guī)定了“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)”，但并未規(guī)定由此而取得的證據(jù)不具有可采性（司法實(shí)踐中也是如此），因此我認(rèn)為并不能因?yàn)橛羞@些規(guī)定就可以認(rèn)為我國已經(jīng)形成了非法證據(jù)排除規(guī)則。盡管最高人民法院先后于2001年12月21日發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》、于2002年7月24日發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》，都作出了“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)”等類似規(guī)定，但由于這些司法解釋的規(guī)定并不完整，再加上限于司法解釋在整個(gè)法律體系中的地位，也無法單獨(dú)依靠司法解釋來解決非法證據(jù)排除規(guī)則的建立，而且非法證據(jù)排除規(guī)則的本質(zhì)和主要目的都是規(guī)范刑事訴訟中的證據(jù)調(diào)查與收集行為，也就是主要涉及到偵查機(jī)關(guān)（在我國主要為公安機(jī)關(guān)與檢察機(jī)關(guān)）的刑事偵查行為，在沒有法律明確規(guī)定的情況下，最高人民法院也無力予以約束。因此，我認(rèn)為我國尚未建立起比較全面而完整的非法證據(jù)排除規(guī)則。
二、 美國非法證據(jù)排除規(guī)則的主要內(nèi)容簡要介紹
由于非法證據(jù)排除規(guī)則最早起源于美國，所以我們必須對該規(guī)則的起源及發(fā)展進(jìn)行一定必要的回顧才能明白其內(nèi)容與意義。1914年，美國聯(lián)邦最高法院在審理威克斯訴美國案中，警察在沒有逮捕證的情況下在其工作地點(diǎn)逮捕了被告人，然后又在沒有搜查證的情況下對被告人家中進(jìn)行搜查，并獲得了被告人犯罪的證據(jù)。但美國聯(lián)邦最高法院在審理中認(rèn)為，警察無證搜查和扣押被告人的信件與財(cái)產(chǎn)違反了密蘇里州的憲法及美國聯(lián)邦憲法第四、第五修正案，美國聯(lián)邦最高法院處于對憲法的維護(hù)以及對公民憲法權(quán)利的保護(hù)的角度來考慮，應(yīng)當(dāng)排除使用非法方式取得的證據(jù)。[3]當(dāng)然，美國最初適用非法證據(jù)排除規(guī)則僅是針對非法搜查與非法扣押行為，而且并不是每個(gè)州的法院都愿意接受這一規(guī)則，直到經(jīng)過法律正當(dāng)程序革命特別是經(jīng)過美國最高法院在1961年對馬普訴俄亥俄州的審理，[4]從而使得美國各州也必須遵守這一規(guī)則。當(dāng)然這些都還是針對非法搜查得到的實(shí)物證據(jù)而言，如果擴(kuò)展到非法獲得的一切證據(jù)都予以排除，也走過了一段較長時(shí)間的路，通過一個(gè)較為著名的案例即米蘭達(dá)訴亞利桑那州案，美國聯(lián)邦最高法院建立了米蘭達(dá)警告規(guī)則（或直接被稱為米蘭達(dá)規(guī)則）。[5]由于米蘭達(dá)規(guī)則已經(jīng)不再只是針對警察機(jī)關(guān)的搜查行為而是針對警察機(jī)關(guān)的訊問行為，因此可以說隨著美國聯(lián)邦最高法院判例的不斷豐富，非法證據(jù)排除規(guī)則的適用范圍逐漸擴(kuò)大，盡管期間也產(chǎn)生了一些爭議，但是也經(jīng)過不斷的發(fā)展與完善，使得該規(guī)則逐漸具更加合理與完善，也更具有可操作性。
由于非法證據(jù)排除規(guī)則在美國的起源主要是因?yàn)榫鞕C(jī)關(guān)在刑事訴訟調(diào)查證據(jù)時(shí)的行為侵犯了憲法賦予公民的基本權(quán)利，而且美國法院可以直接援引憲法的規(guī)定作為依據(jù)對案件進(jìn)行審理和裁判，所以在美國非法證據(jù)排除規(guī)則主要是指違反了美國憲法第四、第五、第六及第十四修正案等規(guī)定的權(quán)利而取得的證據(jù)，其次也包括違反一些其他法律的強(qiáng)制性規(guī)定而取得的證據(jù)。美國的證據(jù)法并未像我國的刑事訴訟法那樣對證據(jù)明確分類幾種形式或類別，因此也無法將美國的證據(jù)與我國各類訴訟法中所規(guī)定的證據(jù)進(jìn)行簡單的直接的比較。根據(jù)美國憲法第四修正案規(guī)定，“人民的人身、住宅、文件和財(cái)產(chǎn)不受無理搜查和扣押的權(quán)利，不得侵犯。除依據(jù)可能成立的理由，以宣誓或代誓宣言保證，并詳細(xì)說明搜查地點(diǎn)和扣押的人或物，不得發(fā)出搜查和扣押狀。”[6]也就是說，美國憲法第四修正案主要保護(hù)的是公民的人身、住宅、文件和財(cái)產(chǎn)權(quán)利，而且主要涉及的證據(jù)調(diào)查方式主要為逮捕、搜查與扣押，除了對人身自由的限制外，也主要表現(xiàn)在對實(shí)物的獲得上。如果沒有“可能成立的理由”而進(jìn)行的搜查或扣押，所獲得的證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除使用。而對于無證進(jìn)行的逮捕、搜查或扣押所獲得的證據(jù)，盡管很有可能因?yàn)槿∽C行為的違法而被排除，但各自也有一些符合特定條件的例外；對于有證進(jìn)行的逮捕、搜查或扣押所獲得的證據(jù)，也不能全部都認(rèn)為這些證據(jù)都不能排除，除非逮捕、搜查或扣押的行為必須符合令狀的要求及相關(guān)的法律規(guī)定，并不得侵犯被告人的合法權(quán)利。如果違反了美國憲法第五修正案所的規(guī)定，利用強(qiáng)迫、威脅、引誘或其他不正當(dāng)?shù)姆绞将@得的被告人自己承認(rèn)有罪的供述，應(yīng)當(dāng)予以排除，不得作為對被告人不利的證據(jù)使用。違反憲法第五修正案所得到的證據(jù)主要是指獲得的被告人的言詞證據(jù)，在我國刑事訴訟法中為犯罪嫌疑人、被告人的供述和辯解。美國在保護(hù)公民第五修正案規(guī)定的憲法權(quán)利時(shí)有一個(gè)著名的規(guī)則就是米蘭達(dá)規(guī)則，違反該規(guī)則的后果是該證據(jù)將被排除使用。美國憲法第六修正案特別規(guī)定了在刑事訴訟中被告人享有獲得律師為其辯護(hù)的權(quán)利，而且美國聯(lián)邦最高法院通過判例認(rèn)為在一些關(guān)鍵的程序中[7]，如果警察侵犯了被告人所享有的這項(xiàng)權(quán)利，那么在這些程序中所獲得的證據(jù)就應(yīng)當(dāng)被排除。此外根據(jù)美國憲法第十四修正案的規(guī)定，任何州都不得未經(jīng)法律正當(dāng)程序就剝奪任何人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)，在各州管轄區(qū)內(nèi)也不得拒絕給予各州公民平等的法律保護(hù)，所以美國憲法中對于人權(quán)的基本保護(hù)，各州應(yīng)當(dāng)予以適用。
除具有合理的理由或法定的例外情形外，以侵犯公民憲法權(quán)利的非法方式調(diào)查收集的證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除，應(yīng)當(dāng)是美國非法證據(jù)排除規(guī)則的主要內(nèi)容，但是如果在非法調(diào)查收集證據(jù)的過程中獲得的其他證據(jù)、或者是發(fā)現(xiàn)了其他的證據(jù)線索并且通過該線索發(fā)現(xiàn)的其他證據(jù)是否也應(yīng)當(dāng)予以排除呢？美國聯(lián)邦最高法院在審判實(shí)踐中還形成了“毒樹之果”相關(guān)理論和規(guī)則，對于“毒樹之果”一般應(yīng)予排除，但并不是對所有的這些證據(jù)都全部予以排除，而是要依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)或條件，并根據(jù)案件具體情況進(jìn)行具體分析后決定該證據(jù)是否應(yīng)當(dāng)予以排除，形成了一套較為完整也較復(fù)雜的理論，限于本文篇幅就不再介紹。
當(dāng)然，任何規(guī)則都不可能在任何條件下都能統(tǒng)一運(yùn)用，美國在適用非法證據(jù)排除規(guī)則也有自己的例外，例如善意的例外、公共安全例外，必然發(fā)現(xiàn)例外、獨(dú)立來源例外，以及一些程序性例外，等等。而且針對各種不同的取證方式也存在一些例外，例如華爾茲教授就對獨(dú)立于逮捕的搜查和扣押總結(jié)出六種最為重要的例外，分別是：緊急情況、車輛的搜查、對危險(xiǎn)嫌疑人的“緊追”、對官方保管物品的搜查、“一眼看清”原則、邊境搜查。[8]而且每一種例外都有較為具體的條件和要求。通過這些例外，基本上能夠解決因排除非法證據(jù)而帶來的負(fù)面作用，滿足警察機(jī)關(guān)正常刑事偵查與打擊犯罪的需要。但值得強(qiáng)調(diào)的是，所謂的例外當(dāng)然并不是通常發(fā)生的情形，這與中國普遍存在的無證拘傳、無證搜查、無證扣押等情況是截然不同的。
通過對美國非法證據(jù)排除規(guī)則的簡要了解，我們可以看到美國之所以對非法證據(jù)予以排除并形成一套較為完整的理論與規(guī)則，是與美國特別注重保護(hù)人權(quán)是分不開的。不論是從非法證據(jù)最初的建立還是以后的發(fā)展，其主要目的就是限制國家機(jī)關(guān)特別是警察機(jī)關(guān)利用權(quán)力侵犯憲法賦予公民的基本權(quán)利。當(dāng)然，排除這些可能在事實(shí)上是真實(shí)的但在程序上違法的證據(jù)可能會放縱犯罪，而且事實(shí)上也確實(shí)存在這種情況，但是美國人似乎并不認(rèn)為可以通過犧牲憲法以及侵犯憲法賦予公民的基本權(quán)利的條件下達(dá)到對某個(gè)具體案件的公正裁判，甚至從反面來鼓勵警察機(jī)關(guān)在刑事訴訟中侵犯公民的基本權(quán)利。我認(rèn)為這不僅是一個(gè)法律問題，更是一個(gè)公民權(quán)利的價(jià)值取向問題。而美國聯(lián)邦最高法院所要做的一項(xiàng)重要工作就是如何平衡打擊犯罪與保護(hù)公民憲法權(quán)利這二者之間的關(guān)系。當(dāng)然也與美國的審判制度有關(guān)，通過非法證據(jù)排除制度把那些通過非法方式取得的證據(jù)予以排除，避免這些不能使用的證據(jù)對陪審團(tuán)造成不利的影響，有利于案件得到公正的裁判。
三、 其他國家對非法證據(jù)排除規(guī)則的態(tài)度與相關(guān)規(guī)定
（一） 德國。與美國非法證據(jù)排除規(guī)則的依據(jù)主要來自美國憲法修正案及美國最高法院依據(jù)這些修正案所作出的具有約束力的判例不同，在德國的刑事訴訟中，主要是依據(jù)德國刑事訴訟法典的規(guī)定來確定該證據(jù)是否可以采用，而且把證據(jù)的排除區(qū)分為違反了收集證據(jù)的禁止性規(guī)定與使用證據(jù)的禁止性規(guī)定兩種情形來處理[9]。例如依據(jù)德國刑事訴訟法典第一百三十六a條的規(guī)定，禁止使用虐待、疲勞戰(zhàn)術(shù)、傷害身體、服用藥物、折磨、欺詐或者催眠等方法訊問被指控人，也不能使用有損于被指控人記憶力、理解力的措施訊問，即使被指控人同意這樣做，所得到的陳述也不能作為證據(jù)使用。[10]但德國刑事訴訟法典并未對以其他非法方式取得的證據(jù)是否可以認(rèn)定作出規(guī)定，所以學(xué)者們的意見并不一致。但是法院和大多數(shù)學(xué)者都反對“自動”適用排除規(guī)則，而是采取個(gè)案處理的態(tài)度，不能認(rèn)為只要證據(jù)取得的方式非法就必須予以排除。同時(shí)德國一些學(xué)者也對適用非法證據(jù)排除規(guī)則可以有效阻止執(zhí)法人員使用非法方式取得證據(jù)的觀點(diǎn)不予認(rèn)同。[11]并且總結(jié)出只有滿足一定條件的非法證據(jù)才可以排除，這些條件是：“1、違法取證行為必須損害了能從排除證據(jù)中受益的人（通常是被告人）的受到法律保護(hù)的利益；2、該證據(jù)除了使用違法手段外不能取得；3、證據(jù)的排除必須是為曾經(jīng)被破壞的程序性規(guī)則服務(wù)的；4、證據(jù)的排除不能與‘真實(shí)’事實(shí)處理案件這一最高利益相沖突。”[12]而對于美國刑事訴訟中的“毒樹之果”，德國法學(xué)界及法院多傾向于該派生證據(jù)具有可采性，并不像美國那樣予以較多的排除。[13]
（二） 日本。在日本，一般認(rèn)為非法證據(jù)排除規(guī)則并不是法律條文規(guī)定的規(guī)則而是判例所形成的規(guī)則，而且一般也認(rèn)為以1978年審理大阪冰毒案開始采用非法證據(jù)排除規(guī)則。[14]關(guān)于適用非法證據(jù)排除規(guī)則的實(shí)質(zhì)根據(jù)也有學(xué)者認(rèn)為主要有三種，分別為規(guī)范說、司法廉潔說（或稱司法無瑕說）及抑制效果說。在日本學(xué)者田口守一先生看來，應(yīng)當(dāng)以抑制效果說為主，同時(shí)考慮另外二種觀點(diǎn)，在進(jìn)行綜合分析后再確定非法證據(jù)排除規(guī)則的適用。對于非法證據(jù)排除的標(biāo)準(zhǔn)，也有二種觀點(diǎn)，一種為絕對排除說，一種為相對排除說，在相對排除說中又依據(jù)一些條件或情形來確定該證據(jù)是否予以排除。對于“毒樹之果”的問題，并不認(rèn)為這些派生證據(jù)必須全部予以排除，而是要依據(jù)違法的嚴(yán)重程度以及兩個(gè)證據(jù)的關(guān)聯(lián)性來判決該派生證據(jù)是否予以排除。此外，非法證據(jù)排除規(guī)則也有一些例外，例如必然發(fā)現(xiàn)的例外、善意的例外，等等。[15]雖然日本并沒有像美國那樣普遍采用非法證據(jù)排除規(guī)則來排除一些證據(jù)的適用，但卻給了我們有益的啟示，例如在判斷“毒樹之果”是否予以排除時(shí)所采用一定的標(biāo)準(zhǔn)衡量后再決定，我認(rèn)為值得深入的研究與借鑒。
（三） 英國。英國與美國雖然同屬普通法系，但對于非法證據(jù)排除規(guī)則的態(tài)度與實(shí)踐都存在著較大的差異。首先，從非法證據(jù)排除規(guī)則的主要目的來看，英國的學(xué)者認(rèn)為可以通過其他方式來規(guī)范警察的違法取證行為以及保護(hù)公民的基本權(quán)利，因此他們與美國通過非法證據(jù)排除規(guī)則來遏制警察的非法取證行為的觀點(diǎn)顯然不同。其次，盡管英國也通過一些案例的審判來形成一些關(guān)于非法證據(jù)排除的內(nèi)容，但也制訂了一些法律來進(jìn)行具體規(guī)定，其中具有典型意義的《1984年警察與刑事證據(jù)法》就對非法證據(jù)的處理作出了相應(yīng)的規(guī)定。例如該法第七十六條第（二）項(xiàng)中規(guī)定，如果被告人聲稱其供述是在被逼供或者基于他人言行在特定環(huán)境下影響到可靠性時(shí)，此供述將被法庭排除使用，除非公訴方能夠證明此供述不是在上述情況下取得的。該法第七十八條第（一）、（二）項(xiàng)也規(guī)定，在任何訴訟中如果法庭采納公訴方的證據(jù)將對該訴訟的公正性造成不利影響時(shí)，法庭可以拒絕采納該證據(jù)，而且這一規(guī)定不妨礙其他任何法律規(guī)則要求法庭排除證據(jù)。[17]從該法律條文來看，在排除不正當(dāng)證據(jù)的使用方面，法官似乎被授予了更廣泛的自由裁量權(quán)，而且在司法實(shí)踐中他們更加傾向地認(rèn)為不能僅僅因?yàn)樽C據(jù)是非法或不當(dāng)取得就應(yīng)當(dāng)予以排除[17]，這與美國對非法證據(jù)大多數(shù)予以排除的作法也有很大差異。對于“毒樹之果”的問題，英國人認(rèn)為即使被告人的供述因取證行為違法而被排除，但從供述中取得的任何其他證據(jù)都可以采納，也就是說從被排除的非法證據(jù)而取得的其他證據(jù)并不予以排除，英國《1984年警察與刑事證據(jù)法》第七十六條第（四）項(xiàng)也作了相應(yīng)的規(guī)定，[18]這與美國的作法也是截然不同的。
對于其他國家刑事訴訟中有關(guān)非法證據(jù)排除制度，限于資料掌握與本人水平限制，本文就不再予以介紹。
四、 建立我國非法證據(jù)排除規(guī)則的思考和建議
盡管我國憲法規(guī)定公民的人身自由不受侵犯，但是在我國刑事訴訟中經(jīng)常使用的拘傳、取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住、拘留和逮捕這5種強(qiáng)制措施中，除了逮捕需要經(jīng)過檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)或人民法院決定外，其他4種強(qiáng)制措施都可以由公安機(jī)關(guān)單獨(dú)決定并自己執(zhí)行，幾乎沒有任何制約監(jiān)督機(jī)制。盡管我國憲法規(guī)定了禁止非法搜查公民的身體，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅，但公安機(jī)關(guān)仍然有權(quán)獨(dú)立決定是否可以搜查。盡管我國憲法規(guī)定了公民的通信自由和通信秘密受法律保護(hù)，但卻沒有一個(gè)具體的標(biāo)準(zhǔn)來評價(jià)在何種條件下偵查機(jī)關(guān)才可以對公民的通信信息進(jìn)行檢查或收集，而且也仍然可以由公安機(jī)關(guān)單獨(dú)決定并自己執(zhí)行。盡管《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》等條約中規(guī)定了凡受刑事控告者都有“不被強(qiáng)迫作不利于他自己證言或強(qiáng)迫承認(rèn)犯罪”的權(quán)利，以及犯罪嫌疑人、被告人有權(quán)保持沉默的權(quán)利，但我國的刑事法第九十三條卻只規(guī)定犯罪嫌疑人有如實(shí)回答偵查人員訊問的義務(wù)，司法實(shí)踐中犯罪嫌疑人也沒有享有這項(xiàng)權(quán)利。盡管我國三大訴訟法盡管都對證據(jù)進(jìn)行了相關(guān)的規(guī)定，但卻多數(shù)是原則的規(guī)定，并沒有對證據(jù)是否可采確定一定的適當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，既不能對證據(jù)的收集行為提供正確的指引，甚至對一些非法取得的證據(jù)都予以采用從另一個(gè)角度放縱甚至是鼓勵通過非法方式取得證據(jù)。如果說美國建立非法證據(jù)排除規(guī)則的一個(gè)主要目的在于遏制警察在刑事偵查中侵犯公民權(quán)利，那么我國對非法取得證據(jù)的采納不僅鼓勵了這種通過不法侵犯公民權(quán)利來取得證據(jù)的行為，而且在事實(shí)上也產(chǎn)生了因采納非法證據(jù)而導(dǎo)致的錯(cuò)誤裁判，并使得一些無辜的公民受到刑事處罰，損害了公民的基本人身權(quán)利。
近年來，隨著我國對外國證據(jù)法律制度的學(xué)習(xí)與借鑒以及履行相關(guān)國際條約的義務(wù)，使得我國的刑事訴訟制度也產(chǎn)生了一些變化，其中當(dāng)然也包括刑事證據(jù)制度。由于我國法律的一大特點(diǎn)是太過于簡單與粗糙，很多內(nèi)容都只有原則性的規(guī)定，這就使得最高人民法院需要在證據(jù)的方面作出相應(yīng)的司法解釋，并以此來指導(dǎo)全國法院審判工作的實(shí)際需要。在最高人民法院制定的有關(guān)證據(jù)的司法解釋中，最為集中和全面的就是最高人民法院分別于1998年9月2日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》、于2001年12月21日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》、于2002年7月24日《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》，但對非法證據(jù)排除問題并沒有形成較為統(tǒng)一的規(guī)則。
通過前面的介紹我們知道，非法證據(jù)排除的原因是偵查機(jī)關(guān)取得證據(jù)的行為侵犯了公民的合法權(quán)利，盡管取得的證據(jù)可能是真實(shí)的。因此我們不難看出，非法證據(jù)是否應(yīng)予排除實(shí)際上是法院必須在保護(hù)公民權(quán)利與查清案件事實(shí)之間作出選擇，平衡這兩者之間的利益。如果采用嚴(yán)格的非法證據(jù)排除規(guī)則，則可能會放縱犯罪；如果不予排除這些非法證據(jù)，又無疑會放縱甚至是鼓勵偵查機(jī)關(guān)采用非法方式來取得證據(jù)，從而使公民基本權(quán)利遭受侵害。那些認(rèn)為對非法證據(jù)不予排除，而對非法取得證據(jù)的偵查人員按照非法行為的性質(zhì)、情節(jié)、影響程度等因素給予相應(yīng)的懲罰或制裁甚至是予以刑事處罰的觀點(diǎn)我認(rèn)為是不可取的。盡管從表面上看起來似乎是兩者都可兼顧：既能依據(jù)非法取得的證據(jù)查清案件事實(shí)并懲罰犯罪者，又能通過給予非法行為人相應(yīng)的處罰以引導(dǎo)偵查人員采用合法的方式來取得證據(jù)，但我國目前的實(shí)際情況是偵查機(jī)關(guān)侵犯公民基本人身權(quán)利的情況還較為普遍，在刑事強(qiáng)制措施中也沒有一個(gè)中立的機(jī)構(gòu)來審查是否必須采用某一強(qiáng)制措施，也鮮見有偵查人員因收集證據(jù)違法而受到任何制裁的，而且在法院相對不獨(dú)立的情況下，鑒于公安機(jī)關(guān)與檢察機(jī)關(guān)對刑事訴訟目的的高度一致性，也無法保障公民權(quán)利能夠切實(shí)得到相應(yīng)的保護(hù)，所以我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)建立起非法證據(jù)排除規(guī)則，通過法律的明確規(guī)定來確保公民的基本人身權(quán)利不受侵犯，從而遏制偵查機(jī)關(guān)在刑事偵查中對公民基本人權(quán)的漠視與侵犯。當(dāng)然，采用非法證據(jù)排除規(guī)則可能會出現(xiàn)在部分案件中放縱犯罪的后果，也就可能出現(xiàn)審判的結(jié)果與事實(shí)不相符合的問題，但我認(rèn)為放縱一個(gè)（或一些，當(dāng)然只能是很少數(shù)）罪犯總比侵犯公民普遍享有的權(quán)利更好，我們不能因?yàn)橐獞土P一個(gè)罪犯就放棄給予我們權(quán)利保護(hù)的法律制度。在非法證據(jù)排除的制度上，應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國目前的法治觀念和人權(quán)觀念，合理確定應(yīng)當(dāng)排除的標(biāo)準(zhǔn)，力爭使刑事訴訟中的非法證據(jù)排除規(guī)則在我國的法律制度中發(fā)揮更大的作用。
根據(jù)我國刑事訴訟法第四十二條的規(guī)定，證據(jù)分為以下七種類型：（一）物證、書證；（二）證人證言；（三）被害人陳述；（四）犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；（五）鑒定結(jié)論；（六）勘驗(yàn)、檢查筆錄；（七）視聽資料。這些分類與外國的證據(jù)法規(guī)定有些不同，至于這種分類是否合適本文將不予探討，但所有這些證據(jù)類型都有可能通過非法行為取得或造成，例如把通過非法搜查來的物品進(jìn)行刑事技術(shù)鑒定后作為證據(jù)，在沒有取得令狀也沒有經(jīng)過談話者同意的情況下錄制的視聽材料，等等。我在本文中不單獨(dú)對各種證據(jù)非法取得時(shí)如何處理進(jìn)行探討，而主要是分為兩類來簡要論述，其一是非法取得的言詞證據(jù)，其中既包括犯罪嫌疑人、被告人的陳述，也擴(kuò)大到證人證言及被害人陳述；其二是非法取得的實(shí)物證據(jù)，不論是非法取得的物品、文件、書籍、視聽材料、現(xiàn)場照片或錄像，等等。至于主要內(nèi)容，我將結(jié)合畢玉謙、鄭旭、劉善春著《中國證據(jù)法草案建議稿》（第二十七條至第三十九條）的非法證據(jù)排除的相關(guān)條文來進(jìn)行簡要探討。[19]首先，該草案第二十七條把非法證據(jù)排除規(guī)則的適用限定于刑事訴訟中，我認(rèn)為這與設(shè)立非法證據(jù)排除規(guī)則的目的與意義是一致的，我也同意這種限定范圍。但我對限定于“警察侵犯公民憲法權(quán)利的情形”并不完全贊同，因?yàn)槲覈鴳椃▽袢松頇?quán)利的保護(hù)過于原則，有些權(quán)利根本就沒有規(guī)定，例如在刑事訴訟中犯罪嫌疑人、被告人享有獲得律師幫助或辯護(hù)的權(quán)利應(yīng)當(dāng)是一項(xiàng)最基本最重要的權(quán)利，也是世界各國人權(quán)保障必不可少的途徑和方式，但我國憲法并未規(guī)定這項(xiàng)權(quán)利，而且我國最高人民法院并不像美國聯(lián)邦最高法院那樣可以通過案件審判來豐富、完善、擴(kuò)大和補(bǔ)充憲法權(quán)利的內(nèi)容，并通過判例來約束全國各地法院都遵守判例所確立的內(nèi)容與規(guī)則。從非法證據(jù)排除規(guī)則的本身起源來看也是美國聯(lián)邦最高法院從保障公民的憲法權(quán)利出發(fā)而產(chǎn)生與形成，但由于各國憲法的內(nèi)容并不完全相同，所以通過簡單的移植也許不太符合我國的實(shí)際情況。其次，對于該草案建議稿實(shí)行令狀主義，把令狀簽發(fā)的機(jī)關(guān)建議為法院，并限制了必須獲得令狀的偵查范圍、申請及簽發(fā)令狀的標(biāo)準(zhǔn)等作了較為具體的規(guī)定，具有一定的可操作性，也符合國家機(jī)關(guān)通過分權(quán)來保護(hù)公民人身權(quán)利，我認(rèn)為是合適的。另外，該草案建議稿明確規(guī)定通過非法手段例如刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙等方式取得的犯罪嫌疑人、被告人的供述，以及取得的證人證言、被害人陳述應(yīng)當(dāng)予以排除，我認(rèn)為也是正確的。盡管在美國刑事訴訟中有權(quán)提出非法證據(jù)排除的人只有被告人，對于侵犯證人與被害人的合法權(quán)利而獲得的證據(jù)，被告人是無權(quán)請求予以排除的。但我認(rèn)為該草案的擴(kuò)大適用并無不當(dāng)：既然通過排除非法證據(jù)來遏制偵查機(jī)關(guān)對被告人基本權(quán)利的侵犯，那么又有什么理由對證人和被害人的合法權(quán)利不予保障呢？而且如果法律允許偵查機(jī)關(guān)通過侵犯證人或被害人的合法權(quán)利來獲得證據(jù)，是不是也在鼓勵偵查機(jī)關(guān)這樣做呢？所以，我認(rèn)為該草案的這種規(guī)定是合適的，值得肯定。其三，對于“毒樹之果”的處理，該草案第三十六條規(guī)定：“由非法獲得的證據(jù)引出的其他證據(jù)可以采納。”這種完全采納“毒樹之果”的觀點(diǎn)我堅(jiān)決予以反對，因?yàn)檫@樣可能會縱容甚至鼓勵偵查人員通過非法手段來獲得證據(jù)線索或者證據(jù)，這在我國目前的刑事偵查中也是一個(gè)普遍存在的問題，相信不需要我舉例大家都能感受到。我認(rèn)為，對于“毒樹之果”我們不能簡單地規(guī)定可以采納或不可以采納，要制訂出一定的標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行衡量，至于應(yīng)當(dāng)從哪些條件或情形去考慮，限于本文篇幅不再深入探討，但可以借鑒德國和日本對“毒樹之果”的處理辦法并研究出適合我國司法實(shí)踐的具體標(biāo)準(zhǔn)，來指導(dǎo)該派生證據(jù)是否應(yīng)予以排除或采納的問題。當(dāng)然，該草案建議稿還規(guī)定了違反法律其他規(guī)定獲得的證據(jù)是否予以排除等問題，本文在此不再詳細(xì)評介了。
通過上面對非法證據(jù)排除規(guī)則的簡要介紹我們可以看出，如果要建立這一規(guī)則并在司法實(shí)踐得到較好的執(zhí)行并不是一件簡單的事。首先，非法證據(jù)排除規(guī)則在美國建立的目的就是防止警察非法取證行為對公民權(quán)利的侵害，而且認(rèn)定某一證據(jù)是否為非法的權(quán)利在于法院，那么就必須使法院能夠獨(dú)立行使憲法所賦予的各項(xiàng)權(quán)利并不會受到干擾，但這在我國目前的法制環(huán)境中是不現(xiàn)實(shí)的。而且如果建立起非法證據(jù)排除制度，可能會對憲法及有關(guān)法律進(jìn)行修改，重新分配與明確法院、檢察院及公安機(jī)關(guān)的職權(quán)范圍，目前難度也是很大的。其次，建立非法證據(jù)排除制度也要從憲法和法律規(guī)定上增加公民的一些基本權(quán)利，這樣才能使得非法證據(jù)排除規(guī)則在適用時(shí)具有明確的法律依據(jù)，但難度也相當(dāng)大。其三，盡管我國的刑事訴訟中確立了無罪推定的原則，但在人們的觀念中只要是被指控犯罪的人都通常會被當(dāng)作罪犯看待，適用非法證據(jù)排除規(guī)則可能出現(xiàn)的后果就是放縱部分犯罪，會使得有些即使有犯罪事實(shí)的人卻因?yàn)樽C據(jù)取得的不合法而無法指控并受到刑事處罰，這種情形可能使公民在心理上難于接受。第四，由于我國歷來首先注重的是國家利益和集體利益，最后才是公民個(gè)人利益，再加上我國公民的法治觀念淡薄，對于人權(quán)觀念更是漠不關(guān)心，適用非法證據(jù)排除規(guī)則也必須考慮我國公民的普遍法治觀念和人權(quán)意識。第五，采用非法證據(jù)排除規(guī)則必將對警察取證行為提出更高的要求，這對于習(xí)慣于通過舊有取證方式的來調(diào)查收集證據(jù)的警察來說可能也會存在較大的阻力，甚至可能會出現(xiàn)一些意想不到的負(fù)面影響。當(dāng)然，還會有其他很多原因都可能會影響到非法證據(jù)排除規(guī)則在我國的建立與施行，本文就不再一一探討了。
不管面臨的困難有多大，我認(rèn)為我國必須建立起非法證據(jù)排除規(guī)則，因?yàn)檫@是保障人權(quán)的一個(gè)不可缺少的法律保障和制度保障，我們不能因?yàn)槟稠?xiàng)制度的建立可能會放縱一個(gè)（或一些）犯罪就拋棄這項(xiàng)制度對我們每個(gè)公民所提供的基本權(quán)利保障，我們也不能因?yàn)榇嬖谝恍┢渌陀^原因就放棄我國的法制建設(shè)。我們應(yīng)當(dāng)學(xué)習(xí)和借鑒其他國家對非法證據(jù)排除規(guī)則的有益經(jīng)驗(yàn)并結(jié)合我國的實(shí)際情況，逐步建立與完善我國的非法證據(jù)排除制度，在打擊犯罪的同時(shí)也切實(shí)保障公民的基本權(quán)利。
定稿于2004年10月31日
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注釋：
[1] 戴維·.M·沃克著《牛津法律大辭典》（李雙元等譯），法律出版社2003年7月版，第545頁。
[2] 楊宇冠著《非法證據(jù)排除規(guī)則研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2002年版，第1頁。
[3] 相關(guān)內(nèi)容請參見[2]引書第23頁至第24頁，以及劉曉丹主編《美國證據(jù)規(guī)則》，中國檢察出版社2003年版，第165頁至第168頁。
[4] 關(guān)于審理該案時(shí)克拉克大法官代表美國聯(lián)邦最高法院發(fā)表的精彩裁決意見，請參見李學(xué)軍主編的《美國刑事訴訟規(guī)則》，中國檢察出版社2003年版，第49頁至第53頁。
[5] 關(guān)于該案的有關(guān)詳細(xì)情況及該規(guī)則更為具體的內(nèi)容，請參見[2]引書第29頁，[4]引書第182頁至195頁。
[6] 轉(zhuǎn)引自[2]引書，第40頁。對于美國憲法第四、第五、第六、第十四修正案的相關(guān)內(nèi)容，也可參見楊千帆著《西方憲政體系（上冊：美國憲法）》（中國政法大學(xué)出版社2004年版）第727頁的相關(guān)譯文，由于各位翻譯者的譯文有時(shí)候相差較大，本文采用楊宇冠先生的譯文來使用，請讀者留意。
[7]至于關(guān)鍵程序或關(guān)鍵階段的范圍，據(jù)楊宇冠先生的介紹，主要有以下幾個(gè)階段： 1、對被告人進(jìn)行的某些辨認(rèn)的程序；2、警察或檢察機(jī)關(guān)試圖得到被告人有罪陳述的程序；3、第一次出庭（通常指在逮捕被告人后第一次帶到治安法官面前）；4、答辯程序；5、法庭審判前的聽審程序；6、審判程序。請?jiān)斠奫2]引書第59頁。
[8] [美]喬恩·R·華爾茲著《刑事證據(jù)大全（第二版）》（何家弘等譯），中國人民公安大學(xué)出版社2004年版，第274頁。
[9] 當(dāng)然，也有學(xué)者把證據(jù)禁止分區(qū)為舉證禁止及證據(jù)使用（證據(jù)評價(jià)）禁止兩大類。請參見[德]克勞思.羅科信著《刑事訴訟法》（吳麗琪譯），法律出版社2003年版，第212頁。
[10] 李昌珂譯《德國刑事訴訟法典》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第62頁至第63頁。
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