[ 曹詩權 ]——(2000-11-5) / 已閱57242次
一般而言，在英美，合同的解除、終止與消滅是截然不分的。（注：參見［英］阿蒂亞著：《合同法概論》，程正康等譯，法律出版社1982年版，第288—294頁。）但大陸法學者認為，若從狹義理解，英美法依然存在大陸法意義的合同解除制度，只不過具有自己獨特之處罷了。
在英國，違約在合同法發展的早期被嚴格區分為違反條件和違反擔保，只有在一方違反條件時另一方才可以采取解除合同的救濟措施。但是，“這種過于機械的分類，不僅不合理，而且妨礙貿易的發展。”（注：廖進球等主編：《國際商法》，山西經濟出版社1994年版，第63頁。）法院在處理大量的合同糾紛時發現，一些違約形式既不符合違反條件又難以稱之為違反擔保。因此，“在目前英國的司法實踐中，法院通過判決，已承認所謂“中間條款�！保ㄗⅲ毫芜M球等主編：《國際商法》，山西經濟出版社1994年版，第63頁。）在學術上，對如何劃分合同的條件條款與擔保條款也是觀點不一。一種觀點認為應以條款本身的重要性進行區分。條件條款是合同的重要的、基本的、實質性的條款，相反則為擔保條款。另一種觀點堅持應根據違反義務后果是否給受害人造成履行艱難來劃分兩種條款。這實質上等于以履行艱難的后果作為合同解除的條件，如若如此，無疑嚴格且不合理地限制了受害人的解除權，因此未被采納。而前一種觀點在實際操作上也遇到很多困難。因此，英國法最終以違約后果為根據來區分不同的條款。即當一方違約后果嚴重時，另一方可以解除合同。（注：參見王利明：《論根本違約與合同解除的關系》，載《中國法學》1995年第3期。）
英國法對違約形式的基本劃分之所以導致理論及實踐上的分歧與困難，首先在于違反條件與違反擔保在司法實踐中缺乏明確、規范的判斷標準。其次是這種“違約二元論理論”與德國法中的“履行違反二元論”一樣難以概括現實生活中不斷出現的新的違約形式，以致于為解決現實問題的需要，法院最終采納以違約的后果具有嚴重性作為合同解除的事由的理論。
在美國，以后果是否嚴重為標準，違約被劃分為重大違約和輕微違約。當一方違約致使另一方訂立合同的主要目的難以實現時，為重大違約。必須指出的是，即使一方的行為已構成重大違約，美國法院在許多情況下并不允許受害方直接解除合同，而是要求其給違約方一個自行補救的機會。法院在決定應當給違約方多長時間進行自行補救時，要考慮各種相關因素。重要因素之一是，違約方的拖延將在多大程度上剝奪受害方有權期望從該交易中獲得的利益。另一個與之相對的因素是，允許受害方即時解除合同會給違約方造成多大的損失。法院的最終決定應當是權衡這兩種因素的結果。（注：參見王軍編著：《美國合同法》，中國政法大學出版社1996年版，第324頁。）無數判例表明，
當一方遲延履行時，除非這種履行已與合同的性質及當事人的特別約定相違背，另一方應在給予一方一個合理的寬限期后再行使解除權。當然，并非在所有違約情況下都應首先給違約方一個自行補救的機會，如違約方沒有能力進行補救（違約方以故意或過失的行為造成合同不能履行）或者不愿自行補救（明確表示將不履行）時，受害方可即時解除合同。美國是判例法國家，以上只是典型的解除合同的情況，對于其它大量的違約行為，是否應當解除合同由法院按照重大違約理論作出判定。美國學者與判例之所以有如此認識，理由在于，當一方違約時，另一方解除合同會使違約方完全喪失對其違約進行自行補救的機會，因而常常導致對違約方嚴厲懲罰的后果；而避免對違約方施加懲罰是美國法在確定救濟手段時的基本政策。（注：參見王軍編著：《美國合同法》，中國政法大學出版社1996年版，第329頁。）同時，學者們還認為，
解除合同等于使業已達成的交易中途流產，對社會經濟的發展不利。
在英美，預期違約理論也較成熟。按此理論，在合同履行期到來之前，如一方無正當理由而明確肯定地向另一方表示其將不履行合同，另一方可即時解除合同；或者一方在履行期到來之前有確切的證據證明另一方將不履行合同而又不愿意為此提供保證時，也可以解除合同。該理論在英美得到大多數學者的歡迎，如美國著名合同法學者柯賓認為針對預期違約提起訴訟是合理的；英國學者猜圖指出，其有助于使損失降到最低限度。當然反對者也有，如美國學者威爾頓認為預期違約的概念是“不合邏輯的”，而且其加重了被告的負擔。（注：轉引自王利明著：《違約責任論》，第135—137頁。）總之，作為一項制度，預期違約因能起到防止本來可以避免的損害擴大的效果，應當予以肯定。但是，對于默示的預期違約情況，如判斷不當會造成加重或損害一方當事人負擔的后果，對之應當嚴加限制。
4. 《聯合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱《公約》）與《國際商事合同通則》（以下簡稱《通則》）的規定。
《公約》與《通則》關于合同法定解除的事由的規定基本相同：（1）因根本違約解除合同；（2）預期違約時解除合同；（3
）非定期債務履行遲延時解除合同。所不同的只是在根本違約的判斷標準上。《通則》對何為根本違約以及如何判斷根本違約未作規定，相反，《公約》卻對此明文規定，尤其對如何判斷根本違約，規定了較為嚴格的主客觀標準，即“除非違反合同一方并不預知而且一個同等資格、通情達理的人處于相同情況也沒有理由預知會發生這種結果（使另一方當事人蒙受損害）”。對《公約》的這種規定，一些學者認為，“有時會限制非違約方的權利”。（注：王利明：《論根本違約與合同解除的關系》。）對《公約》的其它規定，批評意見較少。相反，正如前文所述，在大陸法有較大的影響的德國民法學者對《公約》第72條預期根本違約的規定較為推崇。
《公約》及《通則》的規定，應當說與它們適用范圍的特殊性有關。首先，《公約》與《通則》是世界范圍內的立法，在兩大法系彼此獨立并存的現代社會，為了促進各國、特別是世界貿易的順暢的發展，使不同法系的營業主體在同一規則之下進行平等的交易，《公約》與《通則》在立法內容與立法技術上不得不折衷、調和兩大法系關于同一問題的不同處理辦法。在合同解除的事由的規定上，《公約》與《通則》采納了英美法的重大違約與預期重大違約制度，同時，對大陸法中的非定期的遲延履行，也明確規定為一種合同解除的事由。其次，顧名思義，《公約》與《通則》的合同締結者皆為商人，而且大多為從事跨國（地區）交易的大商人，相對于一般民事主體而言，商人的締約能力、償債能力及預見市場風險的能力均較強。因此，《公約》對根本違約設定嚴格的主客觀標準是合理的。
小 結
（1）法國民法典具有明顯司法性的合同解除模式，
因與合同解除的實質相悖離而受到冷遇；德國法采取的以違約行為形態為基礎分門別類地規定合同解除的事由的立法模式，因為漏洞較多，亦受到批評。同時，由于各種原因兩國在立法當時對合同解除缺乏必要的認識和深入研究，致使對合同解除的規定都不太成功。但是，法國法官們以違約行為具有嚴重性判定合同予以解除的作法，以及德國法企圖使合同法定解除的事由明確化、具體化從而便于當事人行使解除權的立法思想卻具有一定的合理性。
（2）英美法的預期根本違約制度，
因能有效地防止本可以避免的損害的擴大，有利于維護市場交易秩序，符合合同法本世紀以來強調對信賴利益予以有效保護的立法趨勢，頗受兩大法系眾多學者的青睞。對于根本違約制度，因為其以違約行為的性質的嚴重與否作標準為合同解除規定了統一、明確的事由，從而能有效地防止合同的輕易解除；（注：王利明：《論根本違約與合同解除的關系》。）同時，英美判例也表明，根本違約在實踐中的表現形式是多種多樣的，而且這些違約形式是隨著社會經濟的發展而不斷變化的，這無疑意味著，法官們對如何判斷根本違約隨時都面臨著不斷變化的現實的挑戰。
（3
）《公約》與《通則》對合同解除事由的規定所采取的列舉（遲延履行）與概括（根本違約、預期根本違約）相結合的立法技術，既顯得具體、明確，便于實際操作，又不失嚴格、統一，以避免濫用解除權。同時，《公約》以根本違約的嚴格判斷標準限制合同的解除的立法思想，也不乏可取之處。當然，《公約》在設計合同解除事由時對如何處理既有效地保護非違約方的利益（必要時允許其解除合同）又更好地限制非違約方濫用解除權這個問題，有所不足，即過分限制了非違約方解除合同的權利。
（4）總結合同解除的事由的所有立法例及判例可知，
單純的過錯并非合同解除的主要根據，以過錯作判斷因素之一的違約后果具有嚴重性才是合同解除的根本原因，而判斷違約后果是否嚴重，各國大都以合同訂立的主要目的能否實現為依據。應當一提的是，德國通過判例確認拒絕履行為合同解除事由之一，美國法官也認為在拒絕履行出現時，非違約方可直接解除合同；同時，在美國遲延履行如經過寬限期仍未履行，非違約方可直接解除合同，《公約》與《通則》也把遲延履行作為解除合同的事由之一，表明兩大法系將一些常見的嚴重違約行為歸位于合同解除的事由已漸成共識。
總之，不同法系的不同國家以及在世界范圍內適用的合同法規則，其在規定合同法定解除的事由時，既有所不同又在某些方面趨于同一。這啟示我們：當我們制定合同法、規定合同法解除的事由時應深入思考那些相關的重要問題，以期立足國情，制定出合理、規范的合同解除事由！
二、規定合同法定解除的事由應當思考的幾個重要問題
1.合同解除與合同信守原則。
合同信守是合同法的重要原則之一。其要義為，依法訂立的合同在當事人間具有相當于法律的效力，除依當事人協議或法律規定合同可以變更或解除之外，當事人應當嚴格遵守合同義務；即使在一方違約時，如未造成另一方訂立合同的主要目的難以實現的后果，另一方也不得輕易解除合同。合同信守原則是社會經濟對合同法基本要求的集中體現，同時也是合同當事人意思自治的必然要求。依現代經濟分析法學的觀點，合同法的經濟意義突出體現在，它能有效地減少或制止交易中的機會主義行為；在機會主義的誘導下，資源容易流向經濟活動完成時間短的領域，從而影響資源利用的經濟效益。（注：張乃根：《經濟學分析法學》，三聯書店上海分店1995年版，第125頁。）
如履行期較長的合同或持續性合同，當事人訂立合同后履行期屆滿前，市場環境的變化極易誘發當事人輕易毀棄合同，這必然會導致原有交易關系的中途流產，引起社會資源的再配置，造成當事人交易成本的增加，于社會整體利益無益。同時，合同既然是雙方當事人意思自治的結果，彼此信守相互許下的諾言是順理成章的事；如果允許一方在合同訂立的目的仍可以得到實現時，僅僅基于自身利益而擅自解除既存的合同關系，無疑會使合同的約束力以及市場交易的道德環境遭到破壞�；诖耍_馬法及法國民法都未全面確立合同解除制度；即使承認在雙務合同中，一方不履行義務時，合同暗含“解除約款”，但也是嚴格予以限制。在德國，直到潘德克吞法學的后期發展階段，在潘德克吞法學與要求注重本國法律傳統文化的日耳曼法學的論爭之下，法典制定者才從本國商法中吸取了合同解除制度。從法典頒布不久合同解除就暴露出的諸多問題看，至少在法典制定之前，執著于“法律科學”的潘德克吞學者們仍然如羅馬法時代的學者們那樣把合同應當信守視為當然之事。在英美，合同信守原則表現更為明顯，如前述，美國法院認為即便一方屬重大違約，另一方應當首先給對方一個自行補救的機會，或者在已無補救可能后，才得以解除合同�！豆s》中根本違約與解除合同的關系也在于“通過根本違約制度，嚴格限制一方當事人在對方違約以后，濫用解除合同的權利。”（注：王利明：《論根本違約與合同解除的關系》。）總之，對合同法而言，合同信守是基本原則，合同解除是一種例外，（注：崔建遠、陳國柱：《關于完善經濟合同解除制度的思考》，載《企業·證券·合同》，人民法院出版社1992年版，第303頁。）因此應對合同解除予以嚴格限制。
2.合同解除與合同目的。
合同目的，可作兩種理解。一是指合同法的目的即合同法的規范功能。有學者將其歸納為兩類，一類是保護合同當事人的權益的功能（保護功能），另一類是鼓勵當事人所從事的自愿交易行為的功能（鼓勵交易功能）。（注：王利明：《合同法的目標與鼓勵交易》，載《法學研究》1996年第3期。）就前者而言，
法律應當承認并賦予非違約方一定情形之下的解除合同的權利。因為當違約行為導致非違約方訂立合同的主要目的難以實現時，如不允許或過分限制非違約方解除合同的權利，往往會造成非違約方本來可以避免的損害的進一步擴大，這顯然不利于或者違背對非違約方利益的充分保護。如發生預期根本違約時，非違約方如不能即時解除合同，無疑等于坐以待斃。就后者而言，合同本身雖然不能生產社會財富、增加社會財富，但卻可以通過鼓勵交易推動生產、促進經營，由此促進社會財富的增長與繁榮。（注：楊立新、張少鋒：《關于制定統一合同法中的幾個問題》，載《河北法學》1996年第3期。）
解除合同等于使本已達成的交易中途流產，特別是連環買賣合同，解除一個合同，會影響一連串相關的交易，對社會經濟的發展明顯不利。因此，從合同鼓勵交易的功能出發，合同解除應當嚴格限制�？傊贤ǖ哪康呐c合同解除的關系是相反相成的。這意味著，在制訂合同解除的事由時應精心權衡合同法側重于突出其那一個功能或者合同法是如何正確處理兩種功能的關系的。如在制訂統一合同法的過程中，學者們一致主張要特別強調合同法鼓勵交易的功能，則勢必應嚴格限制合同解除。
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