[ 曹詩權(quán) ]——(2000-11-5) / 已閱57243次
二是指合同雙方當(dāng)事人訂立合同的經(jīng)濟(jì)目的。當(dāng)事人訂立合同，其目的無不是通過合同這種法律手段實(shí)現(xiàn)各自的經(jīng)濟(jì)利益。但是，合同有效成立后，某種原因的出現(xiàn)常常會致使當(dāng)事人訂立合同的主要目的難以實(shí)現(xiàn)，此時如果不顧客觀情況的變化而強(qiáng)制當(dāng)事人仍然信奉合同信守原則，必然會在根本上違背當(dāng)事人訂立合同的意圖。在時間就是效益的現(xiàn)代社會，當(dāng)事人能較快地擺脫已對其無任何經(jīng)濟(jì)意義的合同關(guān)系的束縛，一定程度上會使其贏得較充裕的時間去重新建立交易，爭取以較低的交易成本實(shí)現(xiàn)最終的目的。英美法認(rèn)為，合同只是法律上可期待的信用，它僅僅建立在當(dāng)事人有期待的意圖基礎(chǔ)之上，不能設(shè)想商業(yè)合同的當(dāng)事人希望永遠(yuǎn)受某種合同關(guān)系的約束。（注：董安生等編譯：《英國商法》，法律出版社1991年版，第156頁。）正是基于這種理論根據(jù)，
從羅馬法始，合同解除作為一種制度隨著社會經(jīng)濟(jì)條件的變遷逐漸發(fā)展、完善起來。
3.對合同解除的性質(zhì)的理解。
兩大法系及大陸法系內(nèi)部諸學(xué)者對合同解除的性質(zhì)認(rèn)識不太一致。在法國，有學(xué)者認(rèn)為“合同的解除實(shí)質(zhì)上是一種合同責(zé)任形式。”（注：尹田編著：《法國現(xiàn)代合同法》，第349頁。）我國很多學(xué)者也堅(jiān)持，
合同解除“是對違約方的一種懲罰，所以，也成為承擔(dān)違約責(zé)任的一種方式。”（注：王昌碩主編：《合同法原理與合同糾紛處理》，光明日報出版社1996年版，第35頁。）顯然，這種觀點(diǎn)的理論依據(jù)是，“一般說來，合同解除對違約方不利”。（注：崔建遠(yuǎn)、陳國柱：《關(guān)于完善經(jīng)濟(jì)合同解除制度的思考》，載《企業(yè)·證券·合同》，人民法院出版社1992年版，第303頁。）其實(shí)，這種“根據(jù)”有明顯的片面性：其一，
對拒絕履行或“效率違約”而言，合同解除正是違約方明智抉擇的結(jié)果；其二，如前文所述，法國學(xué)者認(rèn)為解除合同對非違約方也有弊處。我國學(xué)者認(rèn)為，“要求在任何違約情況下都導(dǎo)致合同解除，既不符合鼓勵交易的目的，也不利于資源的有效利用。”（注：王利明：《論根本違約與合同解除的關(guān)系》。）亦即合同解除對合同當(dāng)事人、社會整體利益無不具有消極影響。此外，把合同解除看作一種違約責(zé)任也有明顯弊端：既然合同解除是一種違約責(zé)任形式，在各種違約行為發(fā)生時要求違約方承擔(dān)解除合同的后果理所當(dāng)然也就成為非違約方可以輕易擁有的一種權(quán)利，果真如此，怎不造成濫用解除權(quán)現(xiàn)象的發(fā)生？同時，如果在各種違約行為發(fā)生時都可導(dǎo)致合同的解除，那么，合同解除的事由分散、不統(tǒng)一的狀況也就難免會發(fā)生。
英美法及大陸法部分學(xué)者認(rèn)為，合同解除是非違約方在不得已的情況下采取的違約救濟(jì)措施之一。（注：王利明：《違約責(zé)任論》，第544
頁。）所謂非違約方采取的違約救濟(jì)措施，意指合同解除是非違約方的一種能及時、有效保護(hù)自己利益的權(quán)利，既然是一種民事權(quán)利，非違約方可以自己的意志決定是否行使該項(xiàng)權(quán)利以及何時行使這種權(quán)利，以實(shí)現(xiàn)對自己利益的保護(hù)。“不得已”意味著非違約方只有在因他方違約以致于使自己訂立合同的目的難以實(shí)現(xiàn)時才可行使合同解除權(quán)。之所以對合同解除作如此嚴(yán)格限制，是基于合同解除對非違約方、違約方以及社會整體利益所產(chǎn)生的消極影響的現(xiàn)實(shí)考慮。英美法及《公約》以根本違約制度限制當(dāng)事人的合同解除權(quán)正是建立在把合同解除視為一種違約救濟(jì)措施的理論基礎(chǔ)之上。
比較關(guān)于合同解除的性質(zhì)的兩種不同理解，我們認(rèn)為把合同解除看作一種違約救濟(jì)措施更符合合同解除的實(shí)際狀況，而且更有利于對非違約方利益的及時保護(hù)，同時，也可以有效地防止濫用解除權(quán)現(xiàn)象的發(fā)生。
4.合同解除權(quán)性質(zhì)的特殊要求。
解除權(quán)是一種形成權(quán)，即僅憑一方當(dāng)事人依法定事由作出的意思表示即可使現(xiàn)成的法律關(guān)系消滅的權(quán)利，其行使無須征得對方當(dāng)事人的同意。（注：梁慧星：《民法學(xué)說判例與立法研究》，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第80—81頁。）合同解除權(quán)的這一界定內(nèi)含其三個屬性：第一，單方意思表示的隨意性。與合同的協(xié)議解除不同，法定解除是一種單方法律行為，由于解除權(quán)人單方面作出意思表示即能產(chǎn)生解除合同的效果。法律賦予合同當(dāng)事人的解除權(quán)，應(yīng)為授權(quán)性或任意性規(guī)范；享有解除權(quán)的合同一方是否行使此權(quán)利，本著意志自由的原則完全由其自主決定：既可以不解除合同，要求違約方繼續(xù)履行，也可以作出解除合同之表示，使違約方承擔(dān)解除合同的法律后果。第二，三方利益的衡平性。一個有效的合同，其解除無不涉及三方利益——違約方、非違約方的利益及市場交易秩序和資源配置的社會利益。人們一般只注意到合同因一方違約而解除，是為了補(bǔ)救非違約方而使違約方承擔(dān)不利后果，但實(shí)際上，非違約方的合同利益和合同所牽引的有效配置資源、促進(jìn)交易的社會利益也受到一定的損害，只是在不同情形下其程度表現(xiàn)不同而已。所以，在立法上確認(rèn)合同因一方違約而解除，不能僅停留于對非違約方的利益保護(hù)，必須從合同的價值目標(biāo)出發(fā)，兼顧三方利益的衡平。第三，解除事由的法定性。合同解除權(quán)以一定的法律事實(shí)（合同一方違約）為根據(jù)，以法律對該事由的確認(rèn)為前提。客觀事實(shí)與法律確認(rèn)是解除權(quán)之得以享有和行使的必備條件；只有被法律明確加以認(rèn)定的特定事由才能引起合同解除。法律對合同解除事由的規(guī)定既是對解除權(quán)的授與，也是對解除權(quán)的限制。在此意義上，立法則面臨著兩難選擇：一是具體列舉可解除合同的事由，但受制于成文法的局限性而難于包羅或窮盡一切情形；二是抽象概括解除事由，但難于避免解除權(quán)之濫用。基此，構(gòu)建合同法定解除事由，應(yīng)兼顧具體性與靈活性，一方面仿用德國民法典以違約行為形態(tài)具體規(guī)定可解除事由，便于常態(tài)下判斷和適用；另一方面在具體規(guī)定的基礎(chǔ)上，設(shè)立一個相對模糊的彈性條款，并在其內(nèi)涵中明示一定的條件，既彌補(bǔ)具體之缺失，又克服概括之疏松。
三、我國統(tǒng)一合同法應(yīng)當(dāng)如何規(guī)定合同法定解除的事由
（一）對我國現(xiàn)行合同立法的檢討
1.《經(jīng)濟(jì)合同法》
該法第26條規(guī)定了合同解除的三種事由。第一項(xiàng)是合意解除。大陸法通說認(rèn)為，“合意解除，以第二契約解除第一契約，而非依一方意思表示之解除，與民法所規(guī)定之契約解除，全異其性質(zhì)。”（注：史尚寬：《債法總論》，臺灣版，第509頁。）
第二項(xiàng)規(guī)定不可抗力致經(jīng)濟(jì)合同的全部義務(wù)不能履行。從兩大法系的作法看，不可抗力為合同免責(zé)事由之一。合同因不可抗力消滅與因一方行使解除權(quán)消滅，其法律效果及對當(dāng)事人利益的影響不太相同。合同解除后，應(yīng)按法律規(guī)定發(fā)生恢復(fù)原狀、賠償損害的效果；即使不存在恢復(fù)原狀問題，但因違約而造成的賠償損害卻始終存在。合同因不可抗力消滅后，如無任何一方履行義務(wù)，此時原合同當(dāng)事人之間既不存在返還不當(dāng)?shù)美麊栴}，更不承擔(dān)賠償損害責(zé)任。如有雙方或一方履行義務(wù)，應(yīng)按不當(dāng)?shù)美囊?guī)則處理，此時彼此無賠償損害請求權(quán)。第三項(xiàng)“由于另一方在合同約定的期限內(nèi)沒有履行合同”的規(guī)定，如果是定期債務(wù)的履行遲延，即時解除合同合情合理；但若為非定期債務(wù)的履行遲延，在未給違約方一個履行寬限期時而徑直解除合同，可以說為非違約方輕易解除合同大開方便之門，這顯然不符合合同信守原則的基本要求，也與兩大法系通行的作法相偏離。所以，學(xué)者們認(rèn)為，“這樣規(guī)定是不妥當(dāng)?shù)摹！保ㄗⅲ和趵鳎骸哆`約責(zé)任論》，第544頁。）
2.《技術(shù)合同法》 該法第24條規(guī)定，當(dāng)三種法定事由，
即：（1）另一方違反合同；（2）發(fā)生不可抗力；（3）作為技術(shù)合同標(biāo)的的技術(shù)已經(jīng)由他人公開，出現(xiàn)致使技術(shù)合同的履行成為不必要或不可能的，一方可以解除合同。顯然，該規(guī)定與英美法及《公約》的根本違約制度類似，即都以訂立合同的目的難以實(shí)現(xiàn)作為合同解除的主要根據(jù)。所不同的是，《技術(shù)合同法》對如何判斷根本違約具體列舉了三種事由，這種把列舉與概括規(guī)定相結(jié)合的立法技術(shù)，既便于實(shí)際操作，又能起到對合同解除的限制作用，不失為成功的立法例。但是，以不可抗力作為法定事由，值得深思。
3.《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》 該法第29條規(guī)定了四種解除事由：（1
）合同一方當(dāng)事人違反合同，以致嚴(yán)重影響訂立合同所期望的經(jīng)濟(jì)利益；（2）合同一方當(dāng)事人在約定的期限內(nèi)沒有履行合同，
而且在被允許推遲履行的合理期限內(nèi)仍未履行；（3）發(fā)生不可抗力事件， 致使合同的全部義務(wù)不能履行；（4）合同約定的解除合同的條件已經(jīng)出現(xiàn)。
其中，第三項(xiàng)與《經(jīng)濟(jì)合同法》的第一項(xiàng)的規(guī)定相同；第四項(xiàng)的規(guī)定是立法上不必要的多余之作。合同當(dāng)事人可以在訂立合同時自由約定合同解除的條件，如果該“解約條款”不違背公序良俗或強(qiáng)制性法律規(guī)范，國家不得干預(yù)，所以“約定的解除合同的條件出現(xiàn)”完全無必要作合同解除的法定事由。第二項(xiàng)與大陸法系非定期債務(wù)履行遲延的規(guī)定相同。有學(xué)者認(rèn)為第二項(xiàng)“強(qiáng)調(diào)了違約行為的惡劣性”。（注：徐杰主編：《涉外經(jīng)濟(jì)合同法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第29頁。）第一項(xiàng)與《公約》的根本違約類同，但與《公約》相比，其對根本違約的判斷沒有采用主客觀要件的雙重標(biāo)準(zhǔn)，而只是強(qiáng)調(diào)了違約結(jié)果的嚴(yán)重性即可成為確定根本違約的標(biāo)準(zhǔn)。在違約結(jié)果的嚴(yán)重性的判斷上，沒有使用《公約》規(guī)定的“實(shí)際上剝奪另一方根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西”，而只是采用了“嚴(yán)重影響”的概念來強(qiáng)調(diào)違約結(jié)果的嚴(yán)重性，這就使其判斷根本違約的標(biāo)準(zhǔn)與《公約》相比略為寬松。但是，必須強(qiáng)調(diào)的是，《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》關(guān)于合同解除的事由的第一、二項(xiàng)的規(guī)定不管是強(qiáng)調(diào)了“違約行為的惡劣性”還是“嚴(yán)重性”，（注：徐杰主編：《涉外經(jīng)濟(jì)合同法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第29頁。）有一點(diǎn)是共同的，即都是以違約結(jié)果具有嚴(yán)重性作為合同解除的主要根據(jù)。實(shí)踐證明，這種規(guī)定是切實(shí)的、合理的。
小結(jié)
（1）總結(jié)三部合同法，
得出關(guān)于合同解除的基本理論仍缺乏必要的深入、系統(tǒng)研究的結(jié)論應(yīng)不為過分。這主要表現(xiàn)為，把合同的法定解除、合意解除及約定解除條件的解除混為一談，未認(rèn)識到違約與合同解除之間的關(guān)系；把合同的免責(zé)事由與解除事由相混淆。由于以上不正確認(rèn)識，致使合同法定解除的事由的規(guī)定顯得雜亂無章。
（2）尤其是《經(jīng)濟(jì)合同法》，忽視合同法鼓勵交易的功能， 對合同解除缺乏應(yīng)有的限制。
（3
）《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》以違約結(jié)果具有嚴(yán)重性作為合同解除的主要根據(jù)并以此設(shè)計合同法定解除的事由的立法思想，《技術(shù)合同法》以列舉與概括規(guī)定相結(jié)合規(guī)定合同解除的事由的立法技術(shù)，對經(jīng)驗(yàn)相對貧乏的我國合同立法來說，不失為應(yīng)當(dāng)保留的成功之作。
（二）《統(tǒng)一合同法》第一稿與征求意見稿（注：
此征求意見稿也可稱為第4稿，出臺日期為1997年5月14日，筆者在1997年民法、經(jīng)濟(jì)法研究會上見稿并參與討論。）之評析。
第一稿，即學(xué)者建議草案，擬定了六種合同法定解除的事由：①履行不能；②拒絕履行；③非定期債務(wù)的遲延履行；④定期債務(wù)的遲延履行；⑤不完全履行；⑥部分債務(wù)不履行與附隨義務(wù)不履行。顯而易見，第一稿采納了德國法以違約行為形態(tài)分別規(guī)定合同解除的事由的立法模式，而且總結(jié)了大陸法近一個世紀(jì)以來立法、判例及學(xué)說所涉及到的合同解除事由的幾乎全部種類，看不出任何創(chuàng)新。至于我國現(xiàn)行立法中行之有效的關(guān)于合同解除事由的立法思想與技術(shù)，以及英美法與《公約》中所采用的并廣受大陸法學(xué)者贊許的預(yù)期根本違約理論，第一稿鮮有體現(xiàn)。這種在現(xiàn)代世界經(jīng)濟(jì)走向一體化，兩大法系不斷相互融合的趨勢下仍一味固守一個立法模式的立法思想與技術(shù)是否可取，令人置疑。依違約行為形態(tài)為基礎(chǔ)，采取單純的列舉方式規(guī)定合同解除的事由的立法技術(shù)，因其缺乏合理性，實(shí)不足取。
征求意見稿的規(guī)定與第一稿不大一樣，變動較大的原因不是基于克服第一稿之缺陷，而是源于第三稿“以為（第一稿）過分繁瑣、決定予以刪繁就簡。”（注：梁慧星：《關(guān)于中國統(tǒng)一合同法草案第三稿》。）其規(guī)定的合同法定解除的事由有五項(xiàng)：（1
）因不可抗力致使主要債務(wù)不能履行的；（2）因另一方違約， 以致嚴(yán)重影響訂立合同所期望的經(jīng)濟(jì)利益的；（3
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