[ 于海防 ]——(2005-2-1) / 已閱42268次
三、其他國家法上的拆封合同
各國對拆封合同的爭論一般集中于計算機軟件業中，相關行業發達的國家對拆封合同一般持肯定態度，其他一些國家則往往否認拆封合同的效力，以維護本土軟件用戶的利益以及保護本國軟件業的發展。在目前，承認拆封合同的國家有的只是規定了一般性的原則，沒有詳細的規則，而有的已經具備了詳細的拆封合同法律規則。
承認拆封合同效力的不同國家在具體規則上也有很多差異，例如阿根廷只是采取了初步措施對拆封合同予以認可；在比利時，當符合一般性的有效條件時，拆封合同方才有效；而埃及則一般的承認拆封合同有效，且無特別要求；在香港，只有當拆封合同合情合理且具有約因時方才有效[25]；馬來西亞吸收了美國法院的作法，法院對拆封合同的效力給予一般的承認，但是卻與美國法院的判例規則有所差異。相形之下，還有許多國家認為拆封合同并不具有可執行性，理由也一般集中于消費者的保護之上。在芬蘭，拆封合同的使用是經常性的，但是卻未承認其之效力；意大利的態度是，除非拆封合同成為一項企業標準（an industry standard），否則不具可執行性；挪威、波蘭、新加坡、南非、臺灣等國家、地區也未承認拆封合同的效力。
一般而言，拆封合同效力受到了消費者保護中公平理念的影響，認可拆封合同效力的國家通常會經由合同不公正（unconscionability）主義來會限制其之效力，以阻止拆封合同的濫用。拆封合同所加諸的限制通常會由兩種途徑施加：第一種是通過要求拆封合同擬定者制定可為購買者理解的可見的、詳盡的條款，以避免程序上的不公正，這些限制性規則通常用以避免消費者難以預見情形的發生。例如法國、德國、意大利、日本等國要求拆封合同應使用購買者的本國語言；要求條款清晰可見的呈現于包裝外表，試圖通過這種方式來避免拆封合同中程序上的不公正。第二種是通過拆封合同無效規則，來避免條款的實體不公正，許多國家在拆封合同條款顯失公平或本身即為非法的情況下不承認拆封合同的效力：在奧地利，拆封合同效力受限于奧地利消費者保護法（the Austrian Consumer Protection law）中特定的禁止性規則；在巴西，拆封合同不得有違法律的命令性規則（mandatory legal provisions）；法國則規定，對于制造業關于反向工程（reverse engineering）和消費者補償施加苛刻限制的拆封合同無效；德國在拆封合同上施以苛刻限制，以保護消費者使用產品與獲得補償的權利；意大利則限制以必須保護消費者獲得補償的權利，保障其之可移轉性；在以色列，拆封合同受制于使剝奪或限制性的條款無效的1982年標準合同法案。[26]
在蘇格蘭曾經出現一例涉及到拆封合同的案件，Beta Computers (Europe) Ltd v. Adobe Systems (Europe) Ltd.[27]，法院在該案中對拆封合同效力給予了承認。該案是英國第一例拆封合同案件，不過，英格蘭等地至今仍然沒有拆封合同案件出現，也沒有相應的拆封合同規則。但在英國法律中，對消費者補償與反向工程作出限制的合同是無效的。英國有學者認為，拆封授權型交易具有買賣雙方間軟件簡單交易的表征，雖然在傳統合同法上，在合同成立后，除非雙方當事人明確同意，新條款不得成為合同內容，但是在通過拆封合同進行授權的軟件交易中，只要產品包裝上相關條款的存在已足以為雙方當事人所注意到，即應視為訂入合同的條款，買方是否注意到拆封條款，那只是案件中的事實問題，而非法律問題。[28]
歐盟目前仍然沒有規范拆封合同的規則，但是其認為禁止反向工程[29]以限制自由競爭的合同是無效的，格式合同中不合情理、超出最終用戶預見的條款因有違公正而歸于無效。歐盟在對拆封合同的討論中，一般認為，合同自由仍應予以保障，但應考慮到用戶的合法權益，尤其是在格式合同中，保障基本權利與自由競爭的限制性規則必須得到適用。
可見，各國在拆封合同效力之上，否認的理由一般集中于對本國軟件業發展、對消費者利益的保護是否有利，以及是否符合合同理論之上；而即使是承認拆封合同的效力，也一般通過消費者保護、知識產權法中的合理使用、反向工程等的保護、自由競爭的維護等方面來加以限制。
四、我國法下的拆封合同研究
拆封合同作為與傳統合同存在差異的新型合同，對之研究應解決其所呈現的知識產權與合同爭議。拆封合同面臨的問題首先是法律是否承認拆封合同的使用為合法，即對其效力的承認與否，其次是諸如成立、生效、撤銷等合同細節問題。如上文所述，對拆封合同的效力分析必須綜合考慮知識產權利益平衡、計算機業發展、市場自由競爭、消費者的利益保護，以及合同規則等方面的問題；要對拆封合同作進一步具體的合同法細節問題研究，則應主要研究合同的成立、生效，以及合同解除等情形。
（一）拆封合同之法律效力應予認可
1、拆封合同是對知識產權的債法保護
對知識產權施以債法上的保護也是基于近現代以來債法的優越地位而形成的新的知識產權保護方式。
知識產權的保護在人類社會進入知識經濟時代后成為一個時刻受到關注也不斷得到改善的問題。由于知識產權法必須在矛盾對立的公眾利益與權利人利益之間尋求一個均衡點，因此有時就會發生某方利益無法得到保障的情況。知識產權法在尋找這個利益均衡點時費盡周折，而在不同國家不同時間，這個均衡點的位置往往是滑動而難以保持長時穩定的。尤其目前，技術的高速發展使應予保護的知識產品的出現速度遠遠超過新型知識產權出現的速度，電子商務的異軍突起更令之加劇。在電子商務風起云涌，甚至以挑戰各類傳統法為趣事的現今，法律在面對一些由新技術推促產生的新問題時由于規則的缺失而莫衷一是，在這個規則新舊不接的時間，常常會出現一些新法尚未出現，而依舊法又無法獲得保護，導致有違基本公平理念的現象。保護權利的法律由于滯后性而成為權利保護的阻礙，這一點對于成文法來說表現的尤為明顯。在依據成文法不能獲得知識產權保護時，選擇依據合同創設自由權利來對知識產權加以債法保護未嘗不是明智之舉。所以，從對知識產權加以正當保護的角度來說，拆封合同效力理應予以認定。
然而，我國軟件業的發展水平遠遠低于發達國家，承認拆封合同效力是否不利于我國軟件業的發展，例如外國軟件公司以拆封合同的形式在授權使用軟件時，限定不得實施反向工程等，從而使我國軟件業難以通過實施反向工程發展具有自主知識產權的軟件？此外，以格式條款形式出現的拆封合同內容違背知識產權法，會否破壞現行知識產權法所遵循的利益衡平點，使衡平點過度滑向計算機業界利益，從而使合法用戶應當享有的相關權利難以行使？
我們認為，當對知識產權施加的知識產權法強行保護模式與合同債法自由保護模式發生沖突時，應當通過對合同效力規則的運用來維護知識產權強行法權威。承認拆封合同效力只是表明，并不會因為合同的拆封使用方式而據以認定無效；對拆封合同效力予以承認也并不意味著對合同內容給予全部認可。通過對合同成立、生效條件的限定，以及格式合同規則來對拆封合同具體內容加以規范完全可以維護知識產權法意圖達到的利益衡平狀態。參考知識產權法上利益平衡點的位置，通過對拆封合同內容的調整，考量具體合同中相對雙方的利益取舍，在宏觀上也可達到知識產權法的均衡公眾利益與權利人利益的目的。如拆封合同的知識產權內容違反知識產權法已有規則，例如禁止用戶的合理復制與實施反向工程，則該條款為無效；如知識產權法尚無相關規則，例如拆封合同對新知識產品創設權利保護，則一般應認定為有效，除非與合同法的公平、誠信與知識產權法的利益平衡等基本原則相悖。
2、拆封合同的使用為商業慣例
習慣作為法源之一，合同法尊重商業慣例對合同的影響。拆封合同的要約、承諾方式建立于軟件本身的特點以及該行業的銷售慣例之上，法律應予認可。
前文述及，在計算機業中，尤其在軟件業中，使用拆封合同進行軟件的規模銷售在各國均已成為慣例：現代社會中，實行軟件規模銷售已是慣例，為削減成本、降低價格，取得競爭優勢，軟件銷售者不可能同每一消費者在單獨協商的基礎上締結合同，因此只能使用格式合同進行軟件銷售；同時，軟件作為一種無形財產，不同于傳統有形財產控制中通過對物控制權的唯一性來實現對標的的占有、使用、收益、處分，其之數字技術性使軟件本身的相同復制輕而易舉，以至于使有形財產規則中唯一控制權的財產私權保護方式不宜適用于軟件保護，又考慮到軟件運行中的各種詳細情形，傳統的合同使用方式很難滿足軟件交易的需求，銷售者[30]也就不得不通過細微繁瑣的合同條款來加諸版權保護以及各種豁免約定。厄長的合同雖然對于權利保護和交易的順利進行是有利的，但卻令購買者讀起來昏昏欲睡，并使購買之時對合同真正的完全閱讀難以實現，所以，銷售者便將合同封裝入袋，或者設定于軟件程序之中，在包裝上加以提示，（notice on the outside, terms on the inside）使購買之后詳細閱讀，從而使格式合同的拆封使用方式具有了合理性基礎。這種合理的商業慣例理應得到法律認可。
3、拆封合同的使用并不有違合同規則
由美國先前判例中可見，反對拆封合同效力的重要理由來自傳統合同理論：拆封合同的要約承諾方式以及雙方合意的不明確使拆封合同只能成為交易中的附屬條款或隱藏條款，并不能構成有約束力的合同內容。其認為，消費者只能憑借對包裝的認知來作是否購買的表意，在付款購買軟件這一普通交易中，未明示于購買之時的條款不能構成有約束力的合同內容，只要消費者未明示對未明示條款的同意就不能認為該條款已列入合同。美國法院在Step-Saver案、Arizona Retail Systems案中便表明了這種觀點，認為拆封合同的使用有違合同規則，試圖以常態交易規則來規制軟件交易。
但我們認為，拆封合同的使用并不有違合同規則。消費者購買軟件之時，軟件包裝之上已明示一部分重要條款，或者注明包裝盒內存有詳細的合同文本，這些都構成要約內容。而且，消費者購買之時勢必難以對詳細的合同書加以閱讀，事實上也只能在付款攜帶軟件離開后方能詳細閱讀，這已成為軟件業合理的銷售慣例。由于程序的設計使承諾人有機會對合同全部內容詳細閱讀，使承諾是對包括拆封條款在內的全部要約內容進行的承諾：首先，承諾人自包裝之上便可得知某些條款以及對拆封條款的提示；其次，軟件初始化安裝時，承諾人完全可以對要約的全部內容詳加閱讀，否則軟件即不能安裝。詳細獲知要約內容是承諾人應當享有的權利，在其之權利行使得到保障時，則不論其是否實際上對要約內容進行閱讀，只要其安裝運行了軟件即可推定其行使了權利，知悉拆封條款，承諾包括拆封條款在內。再者，要約人又提供合理期間使承諾人在閱讀合同、使用軟件之后有權無條件退貨，取得全部價款，這種合同締結程序以及權利的設定使拆封條款完全可以為要約人所發現、閱讀，且能夠以是否行使退貨權利表明對拆封條款的是否接受，使承諾人的利益也得到保障。所以，當事人的合意可以表明，拆封條款可以形成有約束力的合同內容。
正如ProCD案中美國第七巡回法院所述，使用拆封合同進行規模銷售將會降低計算機產品成本，使業者取得價格競爭優勢的同時，用戶也大有利益可得。由以上分析可以看出，拆封合同的使用在計算機業已成為普遍慣例，其作為對知識產權施加債法保護的手段，在滿足某些條件時的使用并不可以說違反合同規則，其之效力應當予以承認。
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