[ 于海防 ]——(2005-2-1) / 已閱42270次
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在法律上認可了拆封合同的效力，即不會因為合同以拆封方式的異化使用而拒不認可其之有效性，那么，作為有異于傳統合同的新型合同，關于拆封合同的要約、承諾，合同的成立、生效條件以及重要權利等合同問題必須明晰。
1、合同的成立與生效
（1）合同成立認定
在要約方面，拆封合同與傳統合同并無不同，軟件標價陳列構成要約殆無爭議，但拆封合同的成立是一個含混不清的問題。因為一般看來，購買者付款取貨似乎便構成默示承諾，如果認定付款為承諾，拆封合同成立于付款之時，那么，第一，要求承諾人對并不知悉的要約內容進行承諾與合同理念確實不符；第二，不能解釋付款之后，拆封行為的性質；第三，難以解釋軟件初始安裝中按鍵表示同意的行為屬性。另外，包裝上的提示或包裝內的合同往往規定：“拆封則合同生效”，或“拆封則合同成立，約定期間經過，則合同生效”。[31]如果認為拆封為承諾，拆封合同成立于拆封之時，那么，第一，付款行為屬性如何？第二，軟件初始安裝中按鍵同意的行為屬性又如何？[32]對拆封合同成立的認定的分歧至今依然很大。
NCCUSL（美國統一州法委員會）由此在UCITA.202中提出層進締約（layered contracting）的概念，認為在現代社會中，合同的締結往往不是一個時刻，而是一個過程，許多條款是在締約過程的推進中逐漸締結的，以此來對拆封合同的成立進行解釋。我們認為，NCCUSL的這種觀點在現代交易的某些場合下可值贊同，但我國不可吸納此種理論。這種理論模糊合同的成立與變更，并難以承接我國的慣有理論，若削足適履，則成本太大且無必要；并且，依照傳統理論完全可以解決拆封合同的成立問題。我們認為，拆封合同成立于軟件初始安裝中按鍵點選、表示同意以示承諾之時。
令拆封合同有效的一個條件便是合同擬定者在設計締結程序上應當保證，如果承諾人不表示同意，則軟件不能運行，也就是說，保證在合同已成立、生效的情況下令承諾人能夠繼續軟件的初始化安裝。而通過拆封合同所想達到的效果便是，銷售者得到價款，承諾人在計算機上能夠運行軟件。所以，承諾人對要約的接受應當完成于接受條款、繼續軟件安裝，從而可以使用軟件之時。從承諾人對于拆封合同內容并不知悉之時的付款，到拆封安裝軟件，閱讀包裝內的相關紙質文件或軟件安裝時顯示器所顯示的條款，決定是否接受條款、繼續軟件安裝，都是交易的締約過程，而承諾最終生效于按鍵點選、表示同意之時，彼時，合同成立，包裝內的全部條款均構成合同內容。
�。�2）任意合同解除權
拆封合同締結過程中的意思表示撤銷權與合同成立后的任意解除權在各國拆封合同規則中是購買者所享有的重要權利，也是拆封合同與傳統合同的不同之處。賦予此權利的目的便在于平衡利益沖突，保障消費者保護目的的實現。德國在修改債法的過程中，考慮到歐盟電子商務指令、遠程銷售指令等，而在《債法之現代化法》的消費者合同中賦予消費者撤回權與交回權，可見，授予撤銷權與解除權符合消費者保護的發展趨向，消費者的這種權利在拆封合同中更應得到保障。
在合同進入締結過程后，承諾人未作出完整的承諾意思表示前，即在付款以后、按鍵同意之前，承諾人享有任意撤銷權，[33]可在返還對方貨物的同時要求返還價款。例如承諾人在付款攜貨物離開后可返還貨物，要求返還價款，也可以在軟件初始化安裝中，停止安裝而返還貨物，要求返還價款。因為在拆封合同締結過程中，承諾人在合同成立以前有權任意撤銷已作出的意思表示，有利于恢復雙方當事人間已失衡的利益天平，從法律上保護處于弱勢的消費者。
UCITA為了平衡雙方當事人的利益，在承諾人作出承諾、合同成立之后，拆封合同承諾人有權無條件任意解除合同，雙方互相返還財產。對于合理期間內的任意合同解除權，各國一般規定于消費者保護法律中，但我國的《消法》與《合同法》沒有這種規定。我們認為，美國UCITA的這種作法可值借鑒。在拆封合同中，如果不作出這種規定，個人用戶在面對強大的計算機業者時，無法對自己的利益尋求便利的保障。承認拆封合同的效力對于計算機業界以及個人用戶均是有利的事情，但是如果不賦予購買者以合同任意解除權，將會使計算機業者處于過于強勢的地位，無益于在實質上實現合同締結中合同正義的實現，因此我國應采納關于消費者保護的合同解除權的規定。
在按鍵表示同意而合同成立、生效之后的合理期間內，[34]承諾人可隨時、任意要求解除合同，返還貨物的同時，要求返回價款，并且，相關額外費用，例如交通費用、安裝軟件而給計算機造成的損失等均應得到完全補償，例如帶有病毒信息的軟件在運行后致使計算機系統崩潰，或者重要文件不能運行等方面的損失。
�。�3）合同有效認定
我國合同法并不存在英美法的隱藏條款規則，但拆封合同的使用亦不應使當事人陷入合同的格式之戰之中，由于拆封合同的使用從整體上說對作為條款擬定者的計算機業者有利，因此在法律規則上就應對合同相對方施加額外保護，主要通過程序上與實體上的規則來避免對公平原則的違背。
我們認為，拆封合同有效的條件為：
第一，提供合理機會供承諾人審查合同內容，并且提請合理注意。要約人應當在包裝上明確標明重要條款，或重要提示，使承諾人能夠注意到條款的存在，或知道進一步閱讀條款的必要。如果未盡到這種義務，則拆封條款不能為有效的合同內容。
第二，合同締結程序的設定必須保障承諾人能夠充分行使其權利。要約人應當通過對包裝上的提示、軟件的初始化安裝程序的進行，以及引人注意的提示，使承諾人能夠意識到閱讀相關條款的重要性，明了其之進一步安裝軟件的行為以閱讀并接受合同為前提，并將導致有拘束力的合同的成立。
第三，合同內容符合法律規定，即合同具體條款不得違法。（容后詳述）
第四，拆封合同應提供相對人以意思表示撤銷權與合同任意解除權。
前兩者為拆封合同有效的程序要件，主要涉及拆封合同的訂立程序，而后兩者為實體要件，涉及到拆封合同的具體條款認定問題。
2、合同條款有效規則——拆封合同基本爭端的解決基礎
契約自由與契約正義是合同法律的兩大基本原則，由契約自由發展出的拆封合同應當受到來自契約正義的約束。合同條款作為當事人間關于權利義務關系的約定，常常體現了當事人間的權益沖突。拆封合同中的權益沖突發端于計算機業者與個人用戶，以及業者之間關于消費者保護、知識產權、自由競爭等權益的矛盾對立，各方對標的控制權最大化的愿望使這種權益對立演化為此消彼長的爭奪，表現為：計算機商預先擬定與己有利的格式條款，根據合同自由主義來獲得最大的利益保護，而合同相對方則往往尋找相關的法律依據，力爭使之失去效力，從而取得對標的更大的控制。因此，法律在認可拆封合同的效力之外尚需通過對拆封條款規則的制定使拆封合同的使用有法可循。
拆封合同為格式合同，我們認為，對拆封合同具體條款進行認定涉及多方面的問題，這些問題的解決應以拆封合同中的格式條款規則為依托：格式條款的有效規則體現了對強、弱雙方的利益平衡，符合拆封合同中的消費者保護，以及知識產權、自由競爭等方面的利益平衡要求，可以解決計算機業者與個人用戶，以及業者間的權益沖突，從而解決拆封合同中的知識產權利益平衡、計算機業發展、市場自由競爭、消費者的利益保護等問題。也就是說，諸般問題的解決最后都應歸于格式條款規則項下。
首先，拆封條款的有效須以提請合理注意為前提。
格式條款成為有效的合同內容的前提是必須訂入合同，并盡向相對人提請盡合理注意的義務。在提請方式上，在一般格式合同的方法之外，拆封合同條款還須設定于軟件初始化運行中，提請注意的程度達到可以引起相對人注意，并加以閱讀的地步，至于實際上閱讀與否，則在所不問。如拆封合同擬定者已盡到提請注意義務，則只要相對人將軟件安裝于其計算機系統中，即可推定其閱讀并接受了合同條款。
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