[ 商月懷 ]——(2005-3-4) / 已閱16534次
登記在不動產交易中的問題研究
商月懷 屈文生
摘 要 登記涉及的理論和實務很廣泛，在不動產物權變動中，須經登記。登記制度在不動產物權交易中，對交易的動與靜的安全保護起著協(xié)調作用。登記在不動產物權變動中的效力又是公私法的交錯協(xié)力。登記的公示公信原則保護了動的交易安全，登記錯誤則旨在維護靜的權利。登記錯誤也因此產生了時效的問題。
關鍵詞 登記 不動產物權 效力 登記錯誤 請求權時效
A Study on Registration in Real Property Transaction
Abstract: Theories and practices concerning registration system are comprehensive and registration must be recorded in the course of real property title changing. Registration system plays a coordinative role to the dynamic and static safety of the transaction. The effect of the registration in the real property title changing is a unite effort of private law and public law. The doctrine of public notice safeguards the safety of transaction, while the registration mistake system protects the static right. Registration thus generates a problem of limitation.
Key Words: registration; real property title; effect; registration mistake; claim limitation
在民法物權的變動中，不動產物權變動須登記，動產物權須交付。不動產物權的得喪變更，關系至巨，作為國家公權利——登記在交易過程中起到了重要的作用[1]。由于不動產物權的登記制度涉及的內容很廣泛，這里圍繞著以下設例，闡述不動產物權變動登記制度中的三個問題。
乙擅自將租賃的甲所有的房屋A與丙簽訂買賣合同，并于買賣合同成立后，進行了不動產所有權移轉登記，將房屋A登記于丙的名下。
在本例中我們試提出以下問題：
1、登記制度在不動產物權變動中的效力；
2、登記錯誤的責任；
3、登記的請求權時效問題。[2]
一、登記在不動產物權變動中的效力
登記一般認為屬于行政許可或者行政確認。登記是指行政機關為實現一定的行政管理目的，根據法律、法規(guī)和規(guī)章的有關規(guī)定，依相對人申請，對符合法定條件的涉及相對人人身權、財產權等方面的法律事實予以書面記載的行為。[3]
1、比較法研究
在羅馬法及繼受羅馬法系國家，對不動產物權的變動，都采用不動產物權登記制度作為公示、公信原則的基礎。但是，根據不同的立法背景，大陸法系的國家對登記制度采用了三種不同的模式：
○1法國主義。即登記不是不動產物權變動契約的成立或者生效要件，變動僅須當事人之意思表示已足，是否登記由當事人自主決定，若登記則僅產生對抗效力。故又稱之為意思主義。在這種立法例下，債權與物權變動的意思表示合二為一，債權行為和物權行為不嚴格區(qū)分。此種法國的立法例，與法國當時制定民法典時，崇尚個人自由主義的思潮有關。登記作為國家的公權的行使被嚴格排斥在民法之外。另外日本也采用這種立法模式。
○2德國主義。既登記是在不動產物權變動的意思表示外的法定形式，是不動產物權契約成立或生效要件。德國民法采用，又稱為形式主義。此種立法例嚴格區(qū)分物權與債權行為（分離主義），在債權合意之外，另須作成物權合意，并且須履行一定的法定形式——登記（公示原則），始發(fā)生不動產物權的變動。此種德國立法例，與德國當時的立法背景也是相關的，德國是在繼受日耳曼法和普通法的基礎上，并且在歷史法學派理論的影響下，于德國當時的社會經濟制度背景下，借鑒了法國的民法典，制定了德國民法。尤其在不動產物權的變動上，深受日耳曼法和德國當時的社會經濟制度的影響。
○3折衷主義。既登記是不動產物權變動的法定形式，是契約成立或者生效要件，但是在物權和債權行為上不作區(qū)分。也即是只要做成一個債權契約，不須在債權行為外另作成物權行為。此種法例折衷了法國主義和德國主義，瑞士采用之。[4]
登記作為公示方式，一般會產生了公信力和推定力，但是這在各國立法例又有不同。比如日本，采用登記形式主義審查方式，登記簿上的登記一般沒有公信力，雖然登記也產生推定力，但是這種推定力不影響真正的權利人[5]。而另一些法例則認為，登記簿上的登記產生了絕對的公信力，并產生推定力，以保護第三人的利益。
2、登記的效力
從以上看出，不動產登記與物權制度有緊密的相關性，物權獨立性和無因性是產生分歧重要的因素。在這里，物權的獨立性和無因性理論離我們的論題就遠了[6]。但是，無論是否采用這種理論，就目前大多數羅馬法系國家來說，在不動產物權變動中多有登記制度。在我國，不動產物權的變動也采用的是登記公示。但是，考察以上各國對登記是契約的成立要件，還是生效要件，或者對抗要件有著不同的觀點。
○1對抗要件。這種立法例為法國、日本等國家采用。登記不影響不動產物權的變動，在當事人作不作成登記，由當事人申請。但是不登記并不影響不動產物權契約的成立，只是不產生對抗第三人的效力。例如在日本，登記也不產生絕對的公信力。
○2成立或者生效要件。這種立法例的國家有德國、瑞士等國家，我國臺灣也采用這種立法例。也既是在當事人沒有作成登記前，不動產物權不發(fā)生變動。只有當不動產物權進行變動登記后，始發(fā)生物權的移轉，所有人始取得不動產所有權。在這種模式下，又有登記為契約成立要件說和生效要件說兩種觀點。生效要件說主要認為，登記系行政法上的公法行為，而契約系民法上私行為，法律行為的作成只要符合私法上的要件即可[7]。但是，在這里，生效要件和成立要件的區(qū)別意義，在物權理論下可能不大。不過為了嚴格的在民法貫徹公私法的傳統(tǒng)界限，把它作為生效要件可能在理論有意義。
就以上采用不動產物權變動登記制度的國家中，大多數國家采用○2這種立法例。登記作為一種公法上的行為，具有什么樣的效力？一般而言，作為國家的公權力，通常享有絕對的效力。多數國家賦予登記行為絕對的公信力，并因此在法律上產生絕對的推定力，這就是物權上公信原則[8]。其為了保護因信賴登記的第三人的利益而設。
二、登記錯誤的責任
登記作為不動產物權變動中的一項重要的制度，對保護不動產交易中的動的交易安全起著外部的表征作用，使當事人的交易迅速，安全，奠定了一套不動產物權的信用制度基礎。但是登記也有與事實不符合的情形，既登記錯誤。登記錯誤包括登記機關的錯誤，也包括當事人造成的錯誤，以及因欺詐、脅迫、惡意串通所為的虛假意思表示。
根據有權利必有救濟的原則，法律上規(guī)定一項權利（力）措施，就會設定一種預防救濟的措施。為了保護真正權利人的利益，考慮到平衡不動產物權交易中動與靜的安全，對于不動產物權變動中的登記錯誤，各國采用以下的立法例。一、事先的審查制度，比如采用實質審查登記形式；二、事后的補救措施，即是對于真正的權利人進行事后的救濟。由于事先的審查制度要求實質的審查，費時費力，對于交易的迅速有影響，而且公法行為對私權有過多干涉之嫌；而事后的審查制度則更符合私法的原則。因此，大多數國家采用這種方式[9]。
登記錯誤的責任一般各國采用以下三種方式救濟。1、國家賠償制度，德國、瑞士等國家采用這種制度。我國的臺灣也采用這種立法例。因為登記屬于行政行為，按照行政程序進行救濟，或者通過行政訴訟進行救濟。但是在臺灣，須在登記費用中提存10%作為登記儲金[10]，這與下面談到一點相似；2、保險基金制度，英、美國家采用之。既是在登記手續(xù)費用中，提取一定的比例作為保險基金的制度。3、侵權損害責任，即是由侵權行為人負賠償責任。這是通過民事訴訟的方式救濟。
各國在登記制度中的登記錯誤責任立法例，都是值得借鑒的模式。但是，一種制度的有效運行須與配套的制度并行，并且他的實行理由應該是符合歷史的，而不僅僅是邏輯的。因此，在借鑒外國的模式時，本國的現實是必須考慮的。在目前，我國沒有在這方面的先例，根據登記行為是屬于具體的行政行為，我們可以借鑒國家賠償的制度，建立我國的登記錯誤責任的基礎，并且可以借鑒英、美的制度，交納一定的費用作為基金。
三、登記產生的請求權時效制度
不動產物權變動須經登記，因登記產生的請求權會不會罹于時效呢？如果罹于時效，那么又如何來確定時效的長短呢？或者說根據什么法律規(guī)定？在私法上，這里的請求權基礎[11]可以存在于物權、債權以及侵權行為法中；另外，由登記產生的請求權基礎還有可能存在于公法中。那么因登記產生的請求權基礎是什么呢？
1、請求權基礎在行政法中。登記錯誤而產生的請求權，產生了國家賠償的義務，這里的請求權由于行政違法行為引起的，其產生的請求權適用國家賠償法上的訴訟時效制度，即時效為兩年（《國家賠償法》第三十二條）。
２、請求權基礎在私法中。登記作為不動產物權變動的生效要件（或者成立要件），登記是契約生效（或者成立）的一個要件，所有人有義務將不動產物權進行變動登記，不進行變動登記的，不發(fā)生不動產物權變動的效力。在形式主義立法例下，當契約雙方作成債權合意時，債權契約成立，另須作成物權契約合意，并經過登記方完成不動產物權的交易。如果債權契約不成立，或者物權契約的意思表示錯誤使不動產物權變動不能，其產生的請求權與登記無關。當契約雙方作成債權契約和物權合意時，卻沒有進行登記，其買方當事人（包括已經取得占有）還沒有取得不動產物權，所有權仍然屬于賣方當事人。此時產生的請求權原因在于物權契約，登記作為物權契約的一部分（物權合意是另一部分），沒有登記則物權行為還沒有完成，其請求登記應該不罹滅于時效。但是債權契約將罹滅于時效（我國為２年《民法通則》第135條），當債權時效完成以后，此時，不動產物權變動的物權合意仍然有效，但是其不動產的移轉后又會產生不當得利的債權（另有不同學說觀點認為產生物上返還權——物上請求權，一般認為此也罹滅于時效，但此與登記也無關），它也將罹滅于時效（我國為２年《民法通則》第135條）。也就說，當不動產物權變動的債權契約罹滅于時效時，其物權契約仍然有效，但是又產生了新的債權——不當得利——此與登記無關，將罹滅于時效 ，或者產生物上返還權，通說也認為罹滅于時效。在折衷主義立法例下，登記是成立（或者生效）要件，但是其沒有嚴格的獨立出物權契約，因此登記的時效將隨同債權罹滅。在意思主義的立法例下，登記屬于對抗要件。
在我國不動產物權變動中，存在著這方面的法律漏洞，但可以肯定的是由登記產生的請求權將罹滅于時效。從上面的不同的立法例可以看出，不同的立法模式下，登記引起的請求權基礎是不一樣的，適用的時效規(guī)范也不一樣。對于我國來說，目前還沒有統(tǒng)一的物權法，或者財產法，在這個問題上，可以參考外國的立法模式，比較以上立法例，我認為借鑒折衷主義的立法例，較符合目前我國的法制狀況。
四、結論
綜合以上的論述，具體的結合前文提出的案例，做如下的分析。
首先如圖示：
債權契約
甲 乙
Ａ（房屋） 丙
1、甲與乙之間為房屋租賃契約，屬于債權行為，甲移轉A占有于乙（直接占有），乙為有權占有A，但無對A的處分權。（《合同法》第十三章 租賃合同）
2、乙與丙之間為不動產買賣契約。在形式主義立法例下，須作成債權契約、物權合意和登記。在意思主義立法例下，只須作成一個不動產A買賣契約，可以作成登記以生對抗效力。在折衷主義立法例下，也只須作成一個不動產A買賣契約，但另須作成登記。在形式主義立法例下，債權契約有效，物權契約無效，登記錯誤，此時，丙對A的占有構成不當得利，產生不當得利請求權（另有學說認為乙對丙產生物上返還請求權）（我國時效為2年《民法通則》第135條，以下同）。折衷主義立法例下，契約無效，登記錯誤。我國現行的法律比較接近于折衷主義模式，可以認為此時登記錯誤。
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