[ 何志遠 ]——(2005-5-11) / 已閱31670次
淺談中國涉外仲裁保全制度
何志遠
澳門大學中葡翻譯學士、中文法學士、葡文法律碩士研究生
一.概論
仲裁是解決民事糾紛、商事糾紛的一種有效方法。20世紀20年代，為了適應國際商事仲裁實踐的需要，緩和各國仲裁立法的沖突，國際社會開始了統一各國仲裁法的國際仲裁立法工作〔1〕。目前，世界各國和國際社會日趨重視仲裁在解決各種社會糾紛和協調社會經濟關系方面所發揮的重要作用。
在中國方面，現代意義上的仲裁制度是按國內仲裁制度和涉外仲裁制度兩種情況分別建立的。涉外仲裁由中國最大的非政府商會即中國國際貿易促進會（中國國際商會）組建，中國國際貿易促進會分別于1956年和1959年設立了中國國際經濟貿易仲裁委員會（其前身為對外貿易仲裁委員會）和中國海事仲裁委員會，這兩個涉外仲裁機構按國際慣例設立和運行，取得了長足的發展。
中國的涉外商事仲裁事宜主要是受到《中華人民共和國仲裁法》〔2〕 (以下簡稱為《仲裁法》)、及中國國際經濟貿易仲裁委員會和中國海事仲裁委員會所制定的仲裁規則規范。《仲裁法》由八章八十個條文組成，全文約一萬字〔3〕，明確規定了仲裁的基本原則、仲裁機構、仲裁協議、仲裁程序、仲裁監督等一系列重要問題；中國《仲裁法》的基本原則為下列幾項：
1、當事人進行原則。尊重當事人意愿的原則，是仲裁制度的基礎。這一原則主要內容包括：a) 當事人自愿協商決定是否將糾紛提交仲裁及提交哪一個仲裁委員會仲裁；b) 仲裁庭的組成方式和仲裁員由當事人直接或間接選定；c) 當事人可以在仲裁中自愿和解及調解；d) 當事人可以協議在裁決書中不寫明爭議事實和裁決理由。此外，在《仲裁法》關于仲裁程序的規定中，尊重當事人意愿的原則亦得以體現。
2、公平合理原則。《仲裁法》在第7條中對此作了明確規定。此外，《仲裁法》中關于證據的提供、收集、對專門問題的鑒定、證據的質證、證據保全、當事人辯論、當事人陳述最后意見等方面的規定，都是上述原則的具體體現。
3、獨立仲裁原則。《仲裁法》第8條明確規定仲裁依法獨立進行，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。為了保證該原則得以落實，《仲裁法》第14條中進一步規定：“仲裁委員會獨立于行政機關，與行政機關沒有隸屬關系，仲裁委員會之間也沒有隸屬關系。”
4、一裁終局的原則。仲裁實行一裁終局的原則，是世界各國仲裁實踐中的普遍做法和仲裁立法中的普遍規定。《仲裁法》第9條規定：“仲裁實行一裁終局的制度。裁決作出后，當事人就同一糾紛再申請仲裁或者向人民法院起訴的，仲裁委員會或者人民法院不予受理。”為此，《仲裁法》第57條和第62條進一步明確：裁決書自作出之日起發生法律效力。當事人應當履行裁決。一方當事人不履行的，另一方當事人可以依照民事訴訟法的有關規定向人民法院申請執行。受申請的人民法院應當執行。
在國際商事仲裁制度中，為了確保仲裁裁決的執行和避免不利影響、損失或損害，在最后裁決作出之前，法院或國際商事仲裁機構應仲裁案件當事人申請，就有關當事人的財產作出臨時性強制保全措施。因此，保全措施是當事人在涉外仲裁過程中經常求助的一種確保裁決得以執行以及保全有關案件重要證據的主要手段。若保全措施的設置不當和不便，將會直接對被申請人造成巨大損失和不公平，而且亦會影響人們對國際仲裁的信心。
本文從比較法角度，對外國的涉外仲裁保全制度的立法經驗及有關發展趨勢進行研究，以期對中國這方面的制度的立法與司法實踐有所裨益。
二.外國涉外仲裁保全制度的主要特點
（一）仲裁保全措施的概念和性質
保全措施在國外有各種不同的稱法，一般有Interim Measures(中間措施);Conservatory Measures、Mareva Injunction(Freezing Order)、Medidas provisórias ou conservatórias (保全措施)；Interlocutory Injunctions(臨時禁令);Provisional Remedies 或Provisional Relief（臨時救濟）等等 。
中國的仲裁保全分為財產保全和證據保全：仲裁財產保全是指仲裁庭作出最后裁決之前，為了防止當事人隱匿、轉移、變賣財產，或保存爭議標的物的價值，保證將來產生法律效力的仲裁裁決得以完全執行，而對有關當事人的財產所采取的一種臨時強制措施；仲裁證據保全則指在仲裁庭的仲裁審理程序終結前，對于那些可能滅失或以后難以取得的證據所采取的一種臨時強制措施 。然而，保全措施在國際上缺乏法定定義，有的學者認為，基本上在仲裁沒有作出最后裁決之前，一切所作的都可以視為中間措施 ，例如，法院向與仲裁有關的第三人發出作證令狀、責令當事人繼續履行發生爭議的合同、指定糾紛財產的管理人、發布將某些信息實行保密的措施以及其它臨時強制措施等都屬于臨時保全措施。
（二）命令采取保全措施的權限
雖然各國基本上均認為，采取任何強制性行為的權力專屬于法院，但是，在命令采取保全措施的權限事宜上，世界各國的立法和司法實踐大致上有三種做法：
1、 仲裁庭的專屬權限。若干國家認為仲裁協議具有排除法院管轄權的效力，故命令采取保全措施的權限專屬于仲裁庭〔4〕。這一主張的根據主要有四點：（1）仲裁具有排除法院管轄權的效力；（2）國際商事仲裁的發展趨勢是擴大仲裁庭的權力；（3）向法院申請財產保全意味著逃避、放棄仲裁協議項下的仲裁；（4）有些國家的法律規定本國法院對在外國進行的仲裁不得發布財產保全令。
美國法院在1974年對Mccreary案的判決中就確立了這樣的觀點：按照《承認及執行外國仲裁裁決公約》的規定，凡是存在有效的仲裁協議，美國的法院就不得作出采取臨時措施的裁定；仲裁當事人向法院申請臨時措施，是試圖逃避約定的以仲裁解決爭議的方法。然而，這個判例已經受到美國學術界的批評。目前將這種權力排他性地賦予仲裁庭或仲裁機構的國家是極少數的。
2、 法院的專屬權限。鑒于保全措施是一種強制性措施，故仲裁機構或仲裁庭均無權作出保全措施，此權力只能由法院行使 。1994年《意大利民事訴訟法典》第818條明確規定：仲裁庭不可以發布扣押財產令或其它臨時措施，在一個實際的案件中，意大利的法官明確指出，除非有法律的明確規定，否則當事人以協議的形式干擾司法行為是不被允許的。在奧地利，根據其1983年《民事訴訟法典》第588條、第589條的規定，無論仲裁協議是否將作出保全措施的權力賦予仲裁庭，仲裁庭都無權裁定保全措施，而奧地利法院則有權對仲裁協議項下的事項作出臨時救濟措施 。此外，1998年10月1日之前的德國、希臘以及中國〔5〕等也持類似觀點。
3、 法院和仲裁庭均有權發布保全措施。這是一種普遍接受的原則〔6〕，仲裁庭和法院在一定條件下都有權發布仲裁保全措施，這被稱為并存的權力(concurrent powers of the arbitrators and of the courts)。法院與仲裁庭的權力分工又有以下幾種模式：
（1）申請仲裁保全的一方可以直接選擇向法院或仲裁庭申請發布保全決定，此種方式即聯合國仲裁示范法中的自由選擇模式，該法第9條規定：“在仲裁程序進行前或進行期間內，當事人一方請求法院采取臨時保護措施和法院準予采取這種措施，均與仲裁協議不相抵觸。”第17條又規定：“除非當事方另有協議，仲裁庭經當事一方請求，可以命令當事任何一方就爭議的標的采取仲裁庭可能認為有必要的任何臨時性保全措施。仲裁庭可以要求當事任何一方提供有關此種措施的適當擔保。”采用此基本模式的國家或地區有德國 、香港、澳大利亞 、澳門〔7〕、新西蘭等國。
（2）當雙方當事人沒有約定的情況下，則由法院來行使作出財產保全的權利，即只有在仲裁當事人有明確約定的情況下，仲裁員才有權發布臨時保全措施。例如根據瑞典舊的仲裁法（1999年4月1日新仲裁法生效前），只有當事人有明確約定的情況下， 仲裁員才有權作出臨時救濟措施而且該措施的執行不得針對瑞典當事人一方或針對位于瑞典的財產。
（3）法院作出仲裁保全措施的權力受到法定條件的限制，即法院只有在符合法律規定的條件時才有權作出決定，否則此權力只能由仲裁庭行使。 以英國1996年仲裁法為例，該法第44條規定：除非當事人另有約定，法院有權就財產保全發出命令；如果案情緊急，法院可以在一方當事人的申請下或者可能成為仲裁申請人的一方申請下，在必要時，采取財產保全（第3款）；但若案情并不緊急，法院只有經一方當事人的申請（經通知對方當事人和仲裁庭）并得到仲裁庭的準許，或其它當事人的同意，方可采取保全措施；且在任何情況下，如果當事人已經授權予仲裁庭、或者其它仲裁機構或者其它機構或者個人此項權力，則法院無權或不能行使此項權利；即使法院作出了保全的命令，該命令也將全部或部份失效。又如國際投資爭議解決中心的仲裁規則規定，法院作出臨時性措施須以當事人有明確約定為條件。
（三）國際仲裁中臨時保全措施的執行
法院執行仲裁庭作出的保全措施的方式和條件均應由各國訴訟法或仲裁法規定，可是，在一般情況下，各國的法律僅規定了法院協助執行仲裁裁決的義務和條件，即使《聯合國國際商事仲裁示范法》也未對執行仲裁庭頒布的仲裁臨時保全措施問題作出規定。這就給執行仲裁庭頒布的仲裁保全措施無論在理論上還是在實踐中都帶來了不明朗因素和爭議。因此，如果法律僅賦予仲裁庭作出仲裁保全措施的權力，而未對法院執行仲裁庭頒布的仲裁保全措施作出規定的話，仲裁庭頒布仲裁保全措施的權力就可能形同虛設。
在德國新的仲裁法（1998年1月生效）生效前，德國學者一直為仲裁庭作出的臨時措施是否可以同仲裁裁決一樣得到法院執行的問題而發生爭論。針對這一問題，德國新的仲裁法不僅與聯合國仲裁示范法第17條一致，承認仲裁庭有權宣布臨時措施，而且還超出了示范法的范圍，在第1062章第1條第3款明確規定當事人有權向法院申請強制執行仲裁庭宣布的臨時措施；更在第2條中明確賦予了法院執行仲裁地在外國的仲裁庭發布的仲裁保全措施的權力 。
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