[ 何志遠 ]——(2005-5-11) / 已閱31676次
三. 中國涉外仲裁的保全制度的現(xiàn)存問題
《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱為《民事訴訟法》)和1995年生效的《仲裁法》是中國處理涉外仲裁保全問題的主要法律依據(jù)。在實際操作層面上，該兩條法律已不能配合世界仲裁保全制度的發(fā)展趨勢，故有修訂的必要，主要體現(xiàn)在以下方面：
（一）申請保全的時間及相關問題
在財產保存方面，世界大多數(shù)國家的仲裁立法都規(guī)定了仲裁前財產保全〔8〕。從財產保全的目的來看，仲裁前財產保全實有存在的必要，因為自提起仲裁到仲裁庭組成直至仲裁庭作出決定為止，要經(jīng)過較長的一段時間，而這段時間無疑會給被申請人規(guī)避財產保全提供可乘之機。因此，財產保全應不僅局限于仲裁開始后至最終裁決作出前這段時間。
按照《民事訴訟法》第4編“涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定”的第258條規(guī)定：“當事人申請采取財產保全的，中華人民共和國的涉外仲裁機構應當將當事人的申請，提交被申請人住所地或者財產所在地的中級人民法院裁定” 〔9〕。關于涉外仲裁中的證據(jù)保全，《仲裁法》第68條規(guī)定：“涉外仲裁的當事人申請證據(jù)保全的，涉外仲裁委員會應當將當事人的申請?zhí)峤蛔C據(jù)所在地的中級人民法院”。可見中國相關法律并未對仲裁前財產保全和證據(jù)保全作出規(guī)范，亦未作出限制。因此，如果仲裁委員會在受理申請人的仲裁申請前就將申請人提出的保全申請轉交法院似乎缺乏依據(jù)。
《民事訴訟法》并無仲裁前財產保全的有關規(guī)定，僅有訴前財產保全的規(guī)定〔10〕。中國理論界所爭議的問題是，《民事訴訟法》中有關在起訴前批準保全措施的規(guī)定（第93條）是否適用于涉外商事仲裁。有學者認為可類推適用，但也有學者認為不可適用，因此當爭議可提交仲裁時，法院不可在起訴前準予保全措施，但是在實踐中有人將二者混同，在立法或司法解釋中應將二者區(qū)分開來，否則易產生相關法條的沖突。如《民事訴訟法》第252 條規(guī)定：“人民法院裁定準許訴前財產保全后，申請人應當在30日內提起訴訟。逾期不起訴的，人民法院應當解除財產保全。” 如果將該法條中的“訴前財產保全”等同為“仲裁前財產保全”，則將推導出涉外商事仲裁當事人一旦被準許仲裁前財產保全申請的，該當事人就必須于30日內提起訴訟，而放棄仲裁，否則人民法院會解除財產保全措施；另一方面，《民事訴訟法》第257條和《仲裁法》第5條均明確規(guī)定，當事人在合同中訂有仲裁條款或者事后達成書面仲裁協(xié)議的，不得向人民法院起訴，這樣，《民事訴訟法》第252 條與第257條直接產生沖突，因為該條規(guī)定“涉外經(jīng)貿、運輸、海事中發(fā)生的糾紛，當事人在合同中訂有仲裁條款的或事后達成書面仲裁協(xié)議的，當事人不得向人民法院起訴”，《仲裁法》第5 條也有相同規(guī)定。
由此得知，現(xiàn)行做法很難滿足當事人在仲裁機構受理案件前“因情況緊急，不立即申請財產保全申請，將會使其合法權益受到難以彌補的損害”情況的需要，因此，在修訂仲裁法時應明確規(guī)定，無論是國內仲裁還是涉外仲裁，當事人均可以在提起仲裁前直接向有關法院申請保全措施。
另一方面，值得強調的是，在中國海事仲裁領域方面，已設立了仲裁前保全制度， 1999年12月25日通過了《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》，并已于2000年7月1起開始實施。根據(jù)該法第13條、第14條以及第28條的規(guī)定，當事人在起訴前申請海事請求保全，應當向被保全的財產所在地海事法院提出；海事請求保全不受當事人之間關于該海事請求的訴訟管轄協(xié)議或者仲裁協(xié)議的約束；海事請求保全扣押船舶的期限為三十日，海事請求人在三十日內提起訴訟或者申請仲裁以及在訴訟或者仲裁過程中申請扣押船舶的，扣押船舶不受前款規(guī)定期限的限制。關于仲裁前海事證據(jù)保全，根據(jù)該法第63條、第64條的規(guī)定，當事人在起訴前申請海事證據(jù)保全，應當向被保全的證據(jù)所在地海事法院提出，且海事證據(jù)保全不受當事人之間仲裁協(xié)議的約束；第72條規(guī)定海事證據(jù)保全后，有關海事糾紛未進入訴訟或者仲裁程序的，當事人就該海事請求，可以向采取證據(jù)保全的海事法院或者其它有管轄權的海事法院提起訴訟，但當事人之間訂有訴訟管轄協(xié)議或者仲裁協(xié)議的除外。按照上述法律規(guī)定，受仲裁協(xié)議約束的當事人有權在進行仲裁程序前向有管轄權的法院提出海事保全申請，而且此申請不會影響此后仲裁協(xié)議的有效性。
（二）保全措施權限專屬于法院所衍生的問題
根據(jù)中國現(xiàn)行法律規(guī)定，仲裁財產及證據(jù)保全的申請必須經(jīng)仲裁委員會轉交、提請中國法院作出裁定，因此，仲裁庭本身無作出保全措施的權力。該制度具有以下明顯缺陷：1、仲裁機構沒有審查保全措施的權力，除了增加不必要的環(huán)節(jié)外，而且尚耽誤了當事人直接向法院提出仲裁前的保全申請；2、仲裁庭沒有作出仲裁保全措施的權力，實際上剝奪了當事人自由選擇由仲裁庭作出保全裁定的權利，與國際商事仲裁的發(fā)展趨勢相違背；3、目前在國際上正謀求國家之間相互承認和執(zhí)行仲裁庭作出的（無論在國內或國外）保全措施以及法院對外國仲裁協(xié)助頒布的臨時保全措施，越來越多的國家將會在國內法或者以參加國際公約的形式對承認和執(zhí)行仲裁地在外國的仲裁庭作出的保全措施，以及法院協(xié)助仲裁地在外國的仲裁庭作出保全措施的問題作出確認。如果中國不允許仲裁庭作出保全措施，也就使選擇在中國涉外仲裁機構仲裁的當事人無法實際享受到本可以獲得的國際間在此問題上提供的協(xié)助和便利。 因此，中國仲裁法應該允許涉外仲裁中的當事人既可以向仲裁庭申請頒布保全措施，也可以直接向有關法院申請保全措施。
（三）關于財產保存之標的物
《民事訴訟法》把財產保全的對象限于“與本案相關的財產”， 這種不明確限定極容易引起爭議。從理論上看，申請保全的目的是為了保障裁決的執(zhí)行，因此凡是能夠成為執(zhí)行標的屬于被申請人的任何財產都可以成為財產保全的對象，而不管財物的具體形式，因此，財產保全的對象無論在訴訟或仲裁中都應該明確規(guī)定為“凡是能夠成為執(zhí)行標的的被申請人的一切財產，都可以成為財產保全的對象” 。
四. 結論
綜上所述，為確保涉外仲裁保全制度除能夠便利執(zhí)行及減少或避免不利影響、損失或損害，有必要加強國際交流與合作，透過借助外國的成功立法經(jīng)驗，從而克服仲裁保全制度操作過程中所遇到的困難，并致力于消除制度中現(xiàn)有的障礙和不便利因素。
據(jù)了解，聯(lián)合國國際貿易法委員會工作組現(xiàn)正修訂及補充原仲裁示范法中有關保全措施的規(guī)定，他的出臺肯定促進世界各國仲裁保全制度的變革和完善，而且對規(guī)范各國仲裁保全制度起著示范作用，尤其在構筑及完善中國涉外仲裁保全制度方面擔當著重要的角色。
定稿于2005年5月11日
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注〔1〕1923年國際聯(lián)盟主持在日內瓦簽訂了關于承認仲裁條款的《仲裁條款議定書》；1927年締結了第一個關于執(zhí)行外國仲裁裁決的公約；1958年在聯(lián)合國主持下，于紐約訂立了《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》，中國于1987年4月加入該。此外，為指導各國的仲裁立法，1985年6月21日，聯(lián)合國通過了《國際商事仲裁示范法》。
注〔2〕于1994年8月31日第八屆全國人民代表大會常務委員會第9次會議通過，1995年9月1日起施行。
注〔3〕《仲裁法》是中國仲裁的基本法。
注〔4〕本人對該主張有所保留，理由如下：一．仲裁保全是一種強制性措施，作為民間性的仲裁機構或仲裁庭并未獲賦予公權力以采取強制措施；二．如果仲裁庭作出保全令后當事人不履行，則仍需求助于有關法院強制執(zhí)行；如果求助的是非仲裁地國法院，則該國法院往往會以仲裁庭作出的財產保全令沒有約束力、不符合《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》為由，拒絕承認和執(zhí)行該項決定；三．在保全問題上法院的作用無疑是對仲裁的支持與協(xié)助，因而不能以弱化法院的監(jiān)督與審查作用、仲裁排除法院管轄權、擴大仲裁庭在法院審查與監(jiān)督中的相對權力為由，反對法院主管保全事宜；四．向法院申請保全并不意味著放棄仲裁協(xié)議項下仲裁的權利與義務，因為國際商事仲裁中法院的保全管轄權是一種有限的管轄權，即法院僅僅是發(fā)布財產保全裁定，而不是審理實質爭議事項。英國法院在1982 年以前以Mareva禁令從屬于實質性爭議事項為由主張，除非英國法院對實質爭議事項有管轄權，否則，英國法院不發(fā)布Mareva禁令。所以，只要英國法院應允申請人的財產保全申請，就說明英國法院對該案實質爭議事項有管轄權。但1982年后英國已改變這一主張，符合了大多數(shù)國家的做法。
注〔5〕在中國，有關措施不是直接向法院提請，而是向仲裁委員會提出申請，再由委員會提交有權限的法院。不過須強調的是，仲裁委員會只會將請求傳送，而不會就是否準予采取上述措施發(fā)表任何意見。
注〔6〕若該權力被排他性地授予法院，這是不符合世界仲裁盡可能減少法院干預的發(fā)展趨勢；由仲裁庭作出仲裁臨時保全措施，因仲裁庭更熟悉案情，可能會更快、更公平地作出裁定而且更容易在審理中及時發(fā)現(xiàn)裁定錯誤并直接作出糾正；另一方面，如果該權力專屬于仲裁庭或仲裁機構，那么在仲裁庭組成前或者仲裁機構受理當事人的仲裁案件前以及保全措施應針對不受仲裁協(xié)議約束的第三人發(fā)出時，當事人實際上就無法通過仲裁庭實現(xiàn)其尋求仲裁保全救濟的權利。
注〔7〕十一月二十三日第55/98/M號法令《涉外商事仲裁法》第九條規(guī)定：“在仲裁程序開始之前或之后向法院請求采取臨時措施或保全措施，以及由法院準予采取該等措施，均與仲裁協(xié)議無抵觸。”而第十七條規(guī)定：“仲裁庭得應一方當事人之請求，命令任一方當事人就爭議標的采取仲裁庭認為有必要之臨時措施或保全措施；但當事人另有協(xié)議者，不在此限。仲裁庭得要求任一方當事人提供與該等措施有關之適當擔保。”
注〔8〕指當事人在進行仲裁前有理由恐防他人對其權利造成嚴重且難以彌補之侵害，得向有權限機關（法院或仲裁機構）聲請采取具體適當之保存或預行措施，以確保受威脅之權利得以實現(xiàn)。
注〔9〕中國《仲裁法》第28條只規(guī)范國內仲裁財產保存的問題，關于涉外仲裁財產保全，中國《仲裁法》則未有提及。
注〔10〕《民事訴訟法》第93條明確規(guī)定了當事人訴前申請財產保全的權利，但該法對訴前證據(jù)保全卻未有任何提及。
參考文獻
1. 郭玉軍：《國際貸款中的判決前扣押財產》，載《法學評論》，1994年第3期。
2. 笪愷：《論國際商事仲裁中的財產保全》，載《法學評論》，1995年第4期。
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