[ 李少華 ]——(2005-5-20) / 已閱26293次
淺 析 格 式 條 款
提要：
格式條款是預由當事人一方為之確定，他方當事人惟得依其既定內容，為加入之契約。格式條款制度的規范意旨在于避免強者利用契約自由壓迫弱者，避免單方自由。
條款是否經由當事人約定納入合同，提供條款一方是否具有締約優勢，是格式條款認定的前提條件。格式條款內容的控制，應當與提供格式條款一方的提示、說明義務以及顯失公平制度相銜接。格式條款的解釋應當以客觀解釋與不明條款解釋一并考量。格式條款的控制，應當由司法控制、行政管理、行業自律、改善相對人談判地位、限制壟斷等手段協力進行。
一．格式條款的概念；
（一）概念與特征；
格式條款，又稱附合契約、定型化契約條款、一般交易條款或普通條款。“附合契約，謂契約之內容，預由當事人一方為之確定，他方當事人惟得依其既定內容，為加入之契約”。（*1）
《國際商事合同通則》第2.19條(2)規定：“標準條款是指一方為通常和重復使用的目的而預先準備的條款，并在實際使用時未與對方談判。”《俄羅斯聯邦民法典》第628條規定：“附合合同是指合同的條款由當事人一方以表格或其它標準形式所決定，并且另一方只能對其完全附合的方式接受的合同。”我國臺灣現行民法典第247-1條將之表示為：“依照當事人一方預定用于同類契約之條款而訂立之契約。”我國《合同法》第三十九條第二款規定“格式條款是當事人為了重復使用，在訂立合同時未與對方協商的條款”。
歸納以上學者學說與立法，格式條款應當具有以下特征：
一、內容由一方預定，即合同的標準性。
二、對象不特定，即交易對象具有一般性。
三、內容不容協商，即附合性，“要么訂立，要么走開”。
（二）規范意旨
傳統的締約方式是磋商談判，要價還價。工商業日益發展，社會分工日嗪明細，管理力求規范。面對眾多交易相對人，為規范經營體之內部管理、外部經營，綜合其特定交易特征，擬定一定之合同文本或提出特定之交易條件懸掛、張貼于醒目處，如“……需知”、“……規定”。如此，對提供格式條款一方而言，可節省經營成本并有利于規范管理，提高效率；對于相對人同樣也可以增強締約預期，降低締約成本。由此，格式條款得到廣泛應用。
隨之民眾在更多的領域依賴社會提供，如：能源、交通、通信、旅游、甚至商品零售等。特定行業、特定時期、地域的龔斷或強勢經營條件，促成了其締約上的絕對優勢。這種締約的優勢，表現在其提供的“標準合同”、“店堂告示”、“顧客須知”甚至“敬告廣大……”上。限制對方權利、加重對方責任、模糊交易條件、設定不公平的失權條款和管轄條款、并為對方追究自己責任設置諸多條件與障礙……
格式條款的法律規定正是為了解決上述矛盾，“如何在契約自由的體制下，規律不合理的交易條款，維護契約正義，使經濟上的強者，不能假借契約自由之名，壓榨弱者，……”（*2）。
（三）我國關于格式條款概念規定之評析。
對比上述羅列的一些關于格式條款概念的立法,我國《合同法》與其他立法顯然不同的是：對于格式條款的附合性這一根本特征，沒有予以明確（＊3）。概念不明晰，將給認定造成不便。
二．格式條款的認定；
實踐中，作者認為以下問題值得注意：
（一）由當事人約定納入合同內容。
我國《合同法》第12條規定： “合同的內容由當事人約定，一般包括以下條款：（1）當事人的姓名、名稱和住址；（2）標的；……”。可稱之為合同條款，首先必要由當事人約定，納入合同內容，無論采何種訂約方式，無論明示、默示或合于社會之一般交易觀念。此為認定格式條款之首要前提。“企業廠商于訂約時，應依明示或其他合理適當方式，告知相對人欲以定型化契約條款訂立契約，并使相對人有適當機會了解條款內容。唯有具備這二項要件，定型化契約條款始能因相對人同意而成為契約內容。”（＊4）
因此，相對人在合同成立后的任何時候，再被告知的任何情事，無論對其是否有利，均不被認為是業已成立的那一合同關系的內容。當然，基于私法自治原則，相對人可以依自己的意思，同意對原合同內容進行“變更”“終止”的要約。否則，任由合同之一方可任意決定合同之內容，契約平等自由則無從談起。如：
（1）在超市的出口處，標示“貨品出門，概不負責”。
（2）商品瑕疵致不能使用，而要求退貨時，被店員告知，依其內部財務制度，退貨需于三日以內或只許調換我店內任何商品而不予退貨。
（3）住宿付壓金后，在房間門后或賓客需知上發現“房內任何物品之丟失毀損，均由賓客三倍負責。”
（4）洗衣店、照像館之收費或取衣（像）憑條背后印刷之所謂“條款”，均是收款、取物之憑證，均是在合同已成立，相對人已履行全部合同主義務（付款義務）后被告知的，無論是否提示，皆不應被認為屬合同條款，更匆論格式條款。
（5）所謂“行規”“職業貫行”，若非為相對人在訂立合同之前或之時即可得而知，均不應被認為屬于合同之內容。
（二）提供格式條款一方具有締約優勢。
訂立合同時，要約或要約邀請中表明的，向任何人均不容變更之條款，作為訂立合同之保留條件。雖符合前述，合同的標準性、附合性、交易對象之一般性；但若該合同方在訂立合同時，無締約優勢，則法律毫無加以干涉，對一方依格式條款進行特別保護之必要。如以下數例：
1、甲廠欲就其生產之A產品，欲在全國誠招經銷商，為防止竄貨或低價傾銷，特制定規范全國市場之《銷售網絡章程》，并在與各各經銷商訂立之《經銷合同書》中明確約定，《銷售網絡章程》所定之內容，作為雙方訂立合同之重要部分。同時《經銷合同書》亦采取一致內容，如進貨價格，銷售定額，返利等諸多條款均明示不容協商。同為經營之實體，生產廠商與經銷商實力對比各有強弱，難求一律。實難發現該合同之不特定對象，有何需特別保護之必要。
2、一商人經銷各類工業隔熱材料，客戶均較之為強。然屬下業務員甚難控制約束，為此特制定標準訂貨合同交于業務員。為盡可能規范業務員行為，側重保護自已之權益，特請律師，協助制定，不許業務員變更訂立合同。然客戶仍多違約。
由此，對于沒有締約優勢的一方提供的標準合同，或保留條款，不應認定為格式條款進行調整，其本質上仍屬于一般的訂立方式，無特別保護之必要。尤其同為無壟斷依附關系的商事主體之間的商事合同，各有把握商業機會、估量商業風險、自我決定之權利，另有重大誤解、顯失公平似無法律干涉之必要。
三、格式條款之內容控制
（一）格式條款內容控制之必要
前已述及格式條款系一方當事人，內容由一方當事人預先擬訂，在訂立合同之時，對方無協商之余地。根本在于一方當事人具有的事實上的締約優勢，法律非由進行強制性規定，則難以達其規范目的。實為必要。
（二）格式條款內容控制之程度；
格式條款之效力強制規定旨在否定—一方當事人利用格式條款方式濫用締約優勢（違背誠實信用之交易原則），嚴重損及締約相對人利益（導致雙方利益之嚴重失衡），破壞自由平等之交易秩序之行為之效力，給予格式條款相對弱勢一方以最低限度的靜態的、一般化的保護。
但格式條款的效力限制并非旨在剝奪格式條款一方，維護自我利益的權利。格式條款一方本自交易之安全需要，對自我利益的適當限度的保護，對雙方當事人合同履行中可能出現的情況，在適當程度上結合內部之管理，規定解決之方式亦無不可。格式條款之出現，提供方接受方，均因而受益，維社會之發展，當共同承擔難免之不利。同時提供格式條款一方，在制定合同之時也同時存在，不利之處：或由于相對人之不特定導致，履行能力無以保證；或由于法律規定強制締約義務。
綜上所述：對格式條款的效力限制應當限制在必要的范圍之內，逾越必要之限度，一則對提供格式條款一方過于嚴苛，再者法律規定與社會實踐發生脫節，更難達成其規范目的。
（三）我國關于格式條款內容控制規定的檢討。
我國《合同法》第四十條規定：“格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。”但同時，我國《合同法》第三十九條第一款規定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。”
我國《合同法》對格式條款的內容的限制是通過，在內容上和程序上進行兩方面的控制。但此兩方面的控制，卻不盡協調：一方面在程序的控制上，要求“采取合理的方式提請對方注意免除或限制其責任的條款”，但同時又徑使“免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利”的條款無效，使提供格式條款一方的提示義務陷入尷尬境地。
值得借鑒的是：我國臺灣現行民法典第247－1條規定：“依照當事人一方預定用于同類契約之條款面訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效。一 免除或減輕預定預定契約條款之當事人之責任者；二 加重他方當事人之責任者；三 使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者；四 其他于他方當事人有重大不利益者。”
因此，作者認為：在程序上要求提供一方在制定格式條款時應遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并規定其對免責條款的提示和說明義務。同時在內容上結合我民法規定的顯失公平制度予以調整。但不同的是，格式條款顯失公平者，徑使之無效。
另有“意外條款排除規則”，也是值得借鑒和學習的的。
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