[ 王棟 ]——(2005-6-6) / 已閱43840次
親子鑒定之法律思考
王棟 重慶市西南師范大學育才學院（401524）
[內容摘要]現代社會價值追求多元化導致婚外性行為頻發，婚姻、家庭危機日盛，從而使親子鑒定的市場日益擴大，但在我國現行的法律體系中卻匱乏明確的規范親子鑒定的規定，如何更大程度地發揮親子鑒定在司法審判中的作用，成為本文關注的焦點。
[關鍵詞]親子鑒定 婚生子女 非婚生子女 婚外性行為
引言
目前，由于社會婚姻狀況的不穩定，婚外性行為的增加和非婚生子的頻繁出現，促使親子鑒定市場需求日益擴大，民間的鑒定機構、中介機構應運而生，并且以低價吸引鑒定者。而在我國目前的法律框架中能夠規范、監督、引導這一行為的只有最高法院于1987年6月15日所作的《關于人民法院在審判工作中能否采用人類白細胞抗原作親子鑒定問題的批復》中有原則性的規定。親子鑒定在滿足丈夫知情權的同時[1]，凈化社會空氣[2]，也極有可能損害妻子及子女的利益，并且在極大程度上傷害的是鑒定申請另一方的感情；在鑒定的實際操作中也存在鑒定機構不具備資質、鑒定從業人員素質良莠不齊、缺乏相應的收費標準以致某些鑒定和中介機構虛高收價等一系列問題。原則性的處理意見和層出不窮的事實致使司法實踐缺少可操作性的規則，雖然新的《司法鑒定管理決定》將于2005年10月1日起施行，但是對于親子鑒定的規范和為之引發的法律后果鮮有涉足。筆者擬通過本文對親子鑒定所涉及的法律問題作系統性的闡述。
一、 親子鑒定：法醫物證鑒定之新生兒
親子鑒定總是出現在有危機的婚姻當中，傳統的“上以事宗廟，下以繼后世”的婚戀觀、家庭觀有了根本性的改變。在締結婚姻的動機上，產生了多元化的價值追求，如追求愛情、追求完美人生、追求享受貪圖快樂等，但是在許多人的心目中仍然存在著親子情結，這是希望自己的基因能夠遺傳下去的本性使然。新《婚姻法》出于人性的考慮，將“夫妻之間負有忠誠義務”作為一項原則加以規定。妻子的不軌行為，不僅違反了夫妻之間的忠誠義務，而且嚴重侵害了丈夫的人格權、知情權、生育權[3]，作為受害者一方如能獲得支持己方之證據，尚可以在精神、物質方面獲一定的安慰，親子鑒定作為法醫物證鑒定的一種得到了展示的舞臺。
親子鑒定古已有之，古人有“滴血驗親”的說法，認為如果兩個人的血液能夠在水這種載體中相融的話就存在血緣關系；如果相互排斥就不存在血緣關系，北宋真宗年間包拯就利用此法證明了趙楨乃真宗的親生兒子，其實這是一種極粗糙、不科學的鑒別方法，肯定的準確率只有60%[4]，否定的準確率稍高一些。史尚寬先生生活之時，只可消極地判斷父子關系之不存在，而不能積極地肯定父子關系的存在，其舉二例以證：血型檢驗和遺傳生物學檢驗 [5]只能否認父子關系。而科學技術發展至今，生物實驗室采取DNA基因鑒定技術，可以使肯定生物學父子關系的準確率達99.99%，而否定生物學父子關系的準確率幾近100%。[6]
1、 親子鑒定的內涵
所謂親子鑒定，就是根據人類遺傳學的理論和實踐，從子代和親代的形態構造或生理機能方面的相似特點，分析遺傳特征，對可疑的父子關系或母子關系進行分析判斷，并作出肯定或否定的結論。從國外采取的法醫學鑒定方法看，傳統的有血型檢驗，外貌特征、皮膚紋理的檢驗，遺傳疾病的檢查，耳垢的區別，味盲的檢查以及受孕期、生產期的推定，物理生殖能力和生物生殖能力的推斷等；目前主要采取的是DNA多肽性檢驗，主要包括有DNA指紋分析技術和聚合酶連反應技術（PCR）；DNA的短串聯重復序列（STR）位點檢測，應用的材料可以是血液、精液、組織。采用傳統的鑒定方法，否定生物學父子關系的準確率只有60%左右，而采用DNA基因鑒定技術，否定生物學親子關系的準確率可達100%。
判斷親子關系的理論依據是孟德爾遺傳的分離律。按照這一規律，在配子細胞形成時，成對的等位基因彼此分離，分別進入各自的配子細胞。精、卵細胞受精形成子代，孩子的兩個基因組一個來自母親，一個來自父親：因此，同對的等位基因也就是一個來自母親，一個來自父親。如果鑒定結果符合這一規律，則不排除親生關系；若不符合，則排除親生關系（基因變異情況除外）。在大多數情況下，母親因為分娩可以確認母子關系為已知，要求鑒定的是假設父與孩子是否具有親生關系。此時，首先從母、子基因型的對比中，可以確定孩子基因中可能來自生父的基因（OG），然后比較假設父基因中是否具有生父基因，如果具有，則不排除假設父的親生關系；若不具有，則可以排除假設父的親生關系。
對于這一親子鑒定的原理，我們不妨舉例來加以說明：若某案例中母親是FGA—22/23型，孩子為22/25型，從比較中可以確定生父基因為FGA—25。在這案例中，假設父2為FGA—22/24型，假設父1為FGA—24/25型，其中假設父1具備生父基因FGA—25，故不能排除其與孩子的親子關系；相比較而言，假設父2因不具有生父基因FGA—25，則完全可以排除其與孩子的親子關系。
在法醫學上，STR位點和單核苷酸（SNP）位點檢測分別是第二代和第三代的DNA分析技術的核心，是繼RFLPs（限制性片段長度多肽性）VNTRs（可變數量串聯重復序列多肽性）研究而發展起來的檢測技術。[7]作為最前沿的生物技術，DNA分析為法醫物證檢驗提供了科學、可靠和快捷的手段，使物證鑒定從個別排除過渡到了可以作同一認定的水平。DNA檢驗作為親子鑒定的方法已經是非常成熟的，也是國際公認的最好的一種方法。
2、 司法實踐中親子鑒定結論的應用
親子鑒定是司法技術鑒定的一種，在證據學上是一種獨立的證據，對于這一特殊的證據，要能夠在訴訟中發揮證明作用必須具備合法性。要使親子鑒定結論具有合法性，須同時具備兩個條件，一是鑒定程序合法，二是鑒定機構、鑒定從業人員合法。
按照《民事訴訟法》的規定，當事人只有申請權，而是否啟動鑒定程序是由人民法院決定的，那么即使是為了滿足丈夫的知情權，如果男方私自進行親子鑒定，也是違反法定程序的。對于違反程序正義而取得之證據不具有證明力，也就不能作為夫一方要求妻子在物質或精神方面進行賠償或者要求離婚的依據。如今民間機構所從事的親子鑒定在絕大多數情況下不是由人民法院委托的，因此民間機構出具的鑒定結論不具有證據效力。
鑒定機構合法，就是要求鑒定機構的主體資格符合法律規定。因為親子鑒定結論具有極強的科技性和先進性，能夠直接影響判決的結果，于是對于鑒定機構和鑒定從業人員有很高的要求。目前國內采取的準入制度主要是核準登記制度，鑒定機構（包括鑒定從業人員）須經人民法院或司法行政部門事前審查、批準、公示程序，才能接受人民法院的委托，他們出具的鑒定結論也才有可能被人民法院采信。如果親子鑒定結論具備上述兩個條件者，可以作為證據使用，但這畢竟只是證據，因此不具有絕對性，出具意見者也須經法庭質詢，結論也須經法庭質證才能成為決定案件勝訴或敗訴的關鍵。
（1）民事審判實踐中遇到親子鑒定的情況
①按照我國《婚姻法》的規定，只要是在夫妻關系存續期間出生的子女一律視為婚生子女，享受婚生子女的待遇。國外法律規定了婚生子女的推定制度，瑞士民法以婚姻中或以婚姻撤銷后300日內所生子女即推定為婚生；[8]德國民法第1592條規定自子女出生日回溯至第181日起至第302日止，在此122日任何一日，如夫妻間有婚姻關系者，則其子女推定為婚生子女。[9]我國《婚姻法》雖然未明文規定婚生子女的推定制度，但是根據法學原理，在婚姻關系成立后，妻受胎所生的子女即為婚生子女。
既然婚生子女的地位是法律推定，那么也不排除生物學上的非親生子女成為法律上的親生子女，由于妻子特殊的生理機能，一般情況下母子關系是確定的，如果丈夫一方懷疑孩子不是其親生的，為此向法院提出申請，要求作親子鑒定予以確定。這種情況在民事司法實踐中比較多，作為丈夫一方主要是為了在離婚訴訟中取得主動權，或者為了之后不再承擔孩子的撫養費，甚或是要求妻子一方返還之前支付的對孩子的撫養費，更由于目前《婚姻法》的離婚賠償制度中規定了過錯補償原則，若丈夫一方能夠通過親子鑒定證明孩子并非其親生，那么其不僅在訴訟中加大了勝訴的把握，而且可以在夫妻共有財產的分割、精神損害的賠償等方面贏得先機，當然還可以解除困繞其心中的“心病”——小孩是否是其親生。
國外法律在親屬法中規定了生母的不貞之抗辯，即生母于受胎期間內曾與他人通奸或為放蕩之生活者，不適用強制認領的規定。[10]前一情況稱為多數情交之抗辯，后一情況稱為多數躪辱之抗辯，或放蕩生活之異議（法國民法340條2項2款，瑞士民法314條2項，德國民法1717條1項1段但書均有規定）。
由于近年來價值追求多元化的趨勢日盛，原先的觀念體系產生了極大的變化，婚前性行為、婚外性行為的發生頻率呈上升的勢頭，此必導致上述兩種抗辯情由的出現，如若法律上的生父實際上承擔的是他人之責任，應該在法律體系中為其規定一個救濟措施。筆者以為目前在我國的《婚姻法》中規定不貞之抗辯這一制度似為不妥，但可以謹慎適用親子鑒定為這些“便宜老爸”提供法律上的救濟。
②在民事審判實踐中還可以看到有女方要求為子女作親子鑒定的情況出現。雖然這種情形極為少見，但是在離婚訴訟中如果女方要求擁有孩子的撫養權，本身又有一定的經濟實力；或者孩子之生父與女方的關系明朗化，有結婚的計劃等情形下，女方會向法院申請為孩子作親子鑒定。
③一般是單親家庭中的未婚媽媽為追索子女的撫養費向法院要求確認某男性為該孩子的生父，從而提出親子鑒定的申請。
社會發展至今，“包二奶”之風已風靡神州大地，這便會向原來正統的法律提出挑戰，在司法實踐中，許多男性在婚外有了第三者并且生育了子女，但是其所包養之“二奶”和“二奶”所生之子女的法律地位未能夠得到確認。涉及到“二奶”，因為我國《婚姻法》不承認一夫多妻制，所以不可能為其正名；至于“二奶”之子女，在法律意義上是非婚生子女，根據《婚姻法》第25條的規定，享有同婚生子女一樣的權利，不過要證明其為某男性之親生子女，除了該男性用法律文書的方式承認之外，只有借助親子鑒定了。尤其是在該男性自然或意外死亡之后，要確保非婚生子女享有繼承權，只有證明其與被繼承人之間有血緣關系，目前這種司法案例出現的比例正在上升。
④因嬰兒抱錯懷疑非自己親生而拒絕從醫院抱領的，醫院或者父母方申請要求作親子鑒定。江蘇南通市曾經發生過一起連環抱錯嬰兒的案件，當事人在事隔十多年之后才知曉事情的真相，最終采用親子鑒定的方法才使案件中被抱錯的嬰兒找到親生父母，但此時無論是從感情上面，還是從物質上面，都給當事人造成了極大的損害。若在民事審判實踐中遇到此類案件，法院應當批準任何一方提出的申請，委托有資質的鑒定機構進行鑒定。依筆者之見，如法院有其他相關證據間接證明嬰兒是被抱錯的，也可以直接依職權啟動親子鑒定程序，以盡快解決當事人的燃眉之急，體現法院審案時的人文關懷。
（2）刑事審判實踐中遇到親子鑒定的情況
①《刑法》第236條規定了強奸罪，是指以暴力、脅迫或者其他方法，違背婦女意志，強行與其發生性行為的行為。在司法實踐中，受害人因為害怕犯罪嫌疑人的威脅、恐嚇，或者害怕以后難以見人，或者害怕家長責罵，或者內心產生恐懼而沒有及時報案，使辦案人員失去及時采集證據的時機，而讓犯罪嫌疑人逍遙法外。有的受害人為證明其清白，或者為了追究犯罪嫌疑人的刑事責任而采取生下孩子的方式進行取證，此時可借助先進的DNA鑒定方式進行親子關系的鑒定，從而讓施害者難逃法網。
但是不論從倫理學的角度，還是從社會學的角度；不論是從有利于小孩成長的角度，還是從保證受害人以后生活幸福的角度考慮，筆者都不贊成采取這種極端的方式來取證。正確的方式應該及時地報案，提供有價值的線索，爭取盡早讓犯罪嫌疑人受到法律的懲罰。
②《刑法》第240條規定了拐賣婦女、兒童罪，當公安干警解救出被拐賣的兒童之時，隨即會遇到如何找到其生父母的問題。因為兒童的記憶力所限和人販子的多次轉手致使尋找過程會遇到許多意想不到的困難，科學技術發展至今，可以借助DNA基因分析技術來鑒定被拐賣兒童與丟失兒童家長之間是否具有親子關系。
在這種情形中，需要分別鑒定母與子、父與子是否具有親子關系，與一般情況下只鑒定父與子之間的親子關系有很大的區別，也存在著目的、意義的不同。
親子鑒定涉及到夫妻雙方及子女的人身、財產、名譽等諸多方面的問題，但是在我國目前的法律體系中卻鮮有涉足，筆者從穩定社會正常的秩序，以及滿足丈夫一方的知情權，解決訴訟中棘手問題的角度出發，擬對親子鑒定制度作出規范。
二、 規范親子鑒定之設想
（一） 親子鑒定的原則
在醫學進行親子鑒定并非難事，關鍵是在訴訟中如何應用親子鑒定的問題，親子鑒定涉及婚姻、家庭、子女人身權利和財產權益，在訴訟中適用應貫徹穩定家庭，謹慎小心之精神。由于法律制定的滯后性，目前的法律規范不能解決日益突出的因親子鑒定而帶來的社會和法律問題。筆者認為，在訴訟中適用親子鑒定應從以下原則出發，在司法實踐中嚴格掌握。
1、當事人主動申請的原則。在處理懷念因家庭案件時，審判機關即使懷疑“父子”關系，也不能依職權主動委托有關部門作親子鑒定，只有當事人一方或雙方主動向人民法院申請要求作親子鑒定，審判機關才能考慮是否啟動這一程序。如一方或雙方當事人沒有提出這一請求，法院即使發現在親子關系上存在疑點或合理懷疑，仍然只能按照正常的婚姻家庭關系來處理，但是在涉及刑事案件時，筆者以為法院可以依職權啟動親子鑒定程序，委托有關部門進行鑒定。
2、當事人自愿的原則。這是指即使一方向法院提出親子鑒定的申請，但必須征得另一方的同意才可啟動鑒定程序。如果子女已具有一定的識別和辨別能力還須征求子女的意見，因為親子鑒定畢竟不是法院的強制性措施，被申請方有權對涉及其公民權的事項予以拒絕，法院沒有凌駕于公民之上的公權力來制約其公民權；又由于親子鑒定結論是專家針對專門問題的意見，作為一種證據使用時其取證途徑應具有合法性，如采用強迫之手段，很明顯已然失去證據作為證據存在時的依據；又由于親子鑒定涉及到社會的穩定，從社會學的角度出發，不宜對之加以提倡，如若一方拒絕進行鑒定，法院無權依職權委托有關部門進行鑒定，否則就違背了當事人自愿進行鑒定的原則。
3、保護婦女、兒童權益的原則。婦女、兒童作為社會的弱勢群體，無法跟居于社會優勢地位的另一方抗衡，所以在婚姻家庭性質的訴訟中，需要首先考慮婦女、兒童的利益，如果親子鑒定的結果可能影響婦女或子女之合法權益而帶來不良后果時，一般應該慎用親子鑒定；如若訴訟涉及到子女的撫養費等子女利益而需要進行親子鑒定時，即使在對方不同意的場合下法院也可依職權啟動親子鑒定程序。
不論親子鑒定的結果如何，子女都是無辜的，這不僅會給其身心發育帶來重大的影響，而且也會影響其正常的學習生活，一個不幸的結論甚至可以改變其一生的發展方向，所以當選擇親子鑒定時應考慮子女的利益，而且還應該征求其意見。在民法領域，以10周歲作為無民事行為能力人和限制行為能力人的分界線，筆者以為在親子鑒定時仍然適用，如若孩子已經超過了10周歲，須征求孩子的意見。國外有立法規定丈夫若懷疑孩子不是其親生，須在孩子出生后或知道真相一年內提出申請，孩子超過3周歲時須征得其同意。這種規定雖然在保護孩子利益方面可謂完備，但將3周歲作為分界線顯得有些不妥，其一孩子的智商此時尚不具備分析親子與非親子所帶來的后果的能力；其二事實上這樣的規定也收不到預期的效果，所以筆者以為以10周歲為限比較妥當。
4、從嚴掌握，謹慎適用的原則。親子鑒定涉及到親情、婚姻、財產、名譽等多方面的問題，適用的不慎就會帶來一系列的嚴重后果：家庭破裂，妻離子散，精神受挫，生活失去目標方向，進而導致社會不安定因素的積累。啟動親子鑒定程序應從建設和睦、團結的家庭，有利于整個社會的良好風氣的形成和我國精神文明的建設，有利于子女的成長和成材的角度出發，從嚴掌握，謹慎適用，并需做好鑒定的保密工作。
（二） 適用親子鑒定的程序
在我國的司法鑒定體制中，一方面最高院印發了《人民法院司法鑒定人員名冊制度實施辦法》，意在建立鑒定人名冊制度，是向大陸法系靠近；另一方面司法部也先后下發了《司法鑒定機構登記管理辦法》和《司法鑒定人管理辦法》，旨在批準民間鑒定部門的成立，是向英美法系看齊。結果也是前者意在“收”，后者旨在“放”，這種多重的管理體制，不統一的改革方向，使親子鑒定和其他司法鑒定一樣出現了各自為政的混亂局面。[11] 2005年2月28日第十屆全國人大常委會第十四次會議審議并通過了《關于司法鑒定管理問題的決定》（以下簡稱《決定》），目的在于加強對鑒定機構和鑒定人的管理，改正法院與司法行政部門相矛盾的舉措，統一司法鑒定程序。筆者擬在此基礎上對規范親子鑒定程序提出以下意見。
1、構建鑒定人名冊制度
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