[ 王棟 ]——(2005-6-6) / 已閱43842次
鑒定人名冊制度，是指由中級以上人民法院的鑒定機構負責編制名冊并對其實施動態的管理，經過了事前審查、公示、批準程序，按照《決定》的要求，采取公開、擇優選錄的原則，將自愿接受法院委托鑒定的社會鑒定人（含法人、自然人）[12]列入本級法院的名冊。[13]如在審判工作中需要鑒定時，統一由該機構負責對外委托，按照公平、公開的原則，以尊重當事人的主張和從名冊中隨機選取相結合的辦法確定鑒定人，并負責對該鑒定的全過程進行協調、監督、管理。
（1）鑒定機構的條件
法人或者能夠獨立承擔民事責任的組織申請從事鑒定業務的，應當具備下列條件：其一有明確的業務范圍，可以接受法院的委托從事司法鑒定業務；其二須具備從事業務內鑒定活動所需的儀器、設備；其三須具有在業務范圍內從事鑒定活動的依法通過計量認證或者實驗室認可的專門的檢測實驗室；其四是須具從事鑒定業務的三名以上鑒定人；其五是須在中級以上人民法院或在省級以上司法行政部門登記，未經登記不得從事親子鑒定活動；其六是須有專門的場所。
（2）鑒定人的條件
在鑒定機構從事鑒定業務的自然人須滿足以下條件方可進行鑒定活動，否則其結論因不具有證據所應具備的合法性而不能作為證據使用。
其一，可以從事親子鑒定活動的人員具有與所從事的司法鑒定業務相關的高級專業技術職稱；或具有與所從事的司法鑒定業務相關的專業執業資格；或高等院校相關專業本科以上學歷，并從事相關工作五年以上；或從事相關工作十年以上，具有較強的專業技能。其二，不得從事親子鑒定活動的人員：因故意犯罪或職務過失犯罪受過刑事處罰的，受過開除公職處分的，以及被撤銷鑒定人登記的人員。其三，具有相關的法律知識，良好的個人品德和執業道德,以上諸項只有本條需要編制鑒定名冊的單位或部門仔細審核，以確保鑒定能依法、科學、公正地進行。
對于構建的鑒定人名冊，需要向社會進行公示，以保證社會的公信力，使公眾了解相關的信息，當公眾在這方面有需求時才能夠最大程度地滿足己方的要求；向社會公示的鑒定人名冊，仍需提請上級法院審批，保證名冊產生過程的公開、公正。如果鑒定需要進行跨學科、綜合性地處理時，可以由鑒定機構按照相關專業要求進行處理，法官在鑒定過程不應介入，以保持法官的中立，并能使其集中精力辦案。申請人向法院申請親子鑒定時，可以和相對方協商確定鑒定機構和鑒定人，也可以采取隨機、搖號等方式產生，法院不徑行委托有關機構進行鑒定。
3、 啟動親子鑒定程序
究竟應該由誰來啟動親子鑒定程序，《決定》對此并未作出明確的規定，但是按照《民事訴訟法》之相關規定，當事人只能夠向法院申請進行親子鑒定，而最終的決定權掌握在法院的手中，這也是法官職權主義的體現，但是隨著兩大法系的不斷融合，加之我國采取的折衷主義原則，一般是博采眾家之長，所以在究竟由誰來啟動親子鑒定程序這個問題上面，筆者以為既可采用當事人主義，由父母親來啟動親子鑒定程序，也可采用職權主義，由人民法院依職權來啟動親子鑒定程序，不過應具體問題具體分析。
在民事訴訟中，如果男女雙方均表示同意進行親子鑒定，而且在子女滿十周歲的情況下已征得子女同意或在子女未滿十周歲但充分考慮了子女的利益的情況下，可以由男女雙方共同委托鑒定人名冊中的鑒定機構進行親子鑒定活動，鑒定機構選定的鑒定人所作之鑒定結論可以作為證據使用，具有相應的證明力。這是當事人主動申請原則的例外，原因是出于簡化訴訟程序，減少當事人的訟累，盡快結束訴訟的考慮。
如果男方提出申請要求作親子鑒定，女方不同意；或者女方提出申請要求作親子鑒定，男方不同意的情形下，原則上應遵循當事人自愿的原則，法院不委托鑒定機構進行親子鑒定，但若有其他證據間接證明申請者主張之事實為真實的，法院可以依職權啟動鑒定程序。
在刑事訴訟中，如涉及強奸罪的取證，被拐賣兒童的認親等活動需要親子鑒定的，法院可以直接依職權啟動親子鑒定程序。
3、申請親子鑒定的訴訟時效限制
《決定》對提起司法鑒定的訴訟時效沒有明文規定，親子鑒定作為民事審判中一種常見的獲取證據的手段，在特別法律沒有相關規定的前提下，可以適用《民事訴訟法》關于普通民事案件訴訟時效為2年的規定。由于我國沒有專門的《親屬法》，在《婚姻法》中也沒有規定婚生子女否認制度。從國外立法看，日本民法第777條規定否認之訴，丈夫應自知悉子女出生之日起1年內為之，德國民法第1954條規定這個期限為2年，法國民法第316條具體規定了丈夫在子女出生地為1個月，丈夫不在自歸來后為3個月，妻子隱蔽子女之出生時自發現詐欺后2個月。[14]其實，對于否認之訴的訴訟時效，在《瑞士民法典》中規定的比較完善：“夫在知悉生育及知悉本人并非子（女）之父或第三人在受胎期間與妻同居之事實后，得在一年的期限內起訴。超過出生后5年，訴權自行消滅。”[15]
筆者以為，我國在處理相關問題時，應結合我國立法和司法實踐的實際，適用2年的訴訟時效制度。如果丈夫在妻子生育后知道或應當知道本人并非子女之親生父親，或者丈夫知道或應當知道妻之受胎與己方沒有因果關系，如妻子在受胎期間與第三者同居之事實，丈夫物理或生理的不能生育，丈夫無交媾能力等情勢下，經過2年（適用時效的中斷、中止、延長制度），丈夫沒有提出婚生子女否認之訴，那么訴權歸于消滅。若丈夫在提出否認之訴之前死亡的，訴訟時效消滅；若丈夫在訴訟中途死亡的，由其親屬（配偶除外）代理。訴訟時效經過之后，丈夫不能提起否認之訴，但仍然可以提出離婚、損害賠償之訴，不受否認之訴的訴訟時效限制。
引入2年的訴訟時效制度，有利于保護婦女、兒童的權益，維護婚姻、家庭秩序的穩定，[16]而且便于法院實際操作，又跟《民事訴訟法》相統一，不會引發特殊法與一般法之間的矛盾。
三、 親子鑒定之法律后果新探
按照上述程序進行親子鑒定之后，必然會產生兩種不同的結果。一是經鑒定，法律上的父親也是生物學上的父親，那么，原先存在的人身關系、親屬關系、財產關系都不會發生變化，也不會直接產生任何的法律后果；二是經鑒定，法律上的父親不是生物學上的父親，那么必然會使身份關系、親屬關系、財產關系等產生巨大的影響，引發一系列法律后果的出現。筆者擬對新出現的法律后果進行比較系統地闡述。
（一） 身份關系的變化
對于父母子女的身份關系，涉及到婚生子女的推定、婚生子女的否認、非婚生子女的認領等三種制度，雖然我國法律在很大程度上承襲了大陸法系的傳統，但是此三種制度在我國的法律體系中并沒有明文規定。其實這三種制度之間是一個時間的先后順序，具有前因后果關系，妻子在婚姻存續期間受胎或從子女出生日回溯至第181日起至第302日止，在這122日內任何一日有夫妻關系者，推定子女為婚生子女；當丈夫一方知道或應當知道子女之出生由第三者與妻子之間的行為所致后，可以提起婚生子女的否認之訴，既然排除了法律上的父親為孩子的生物學父親的事實，那么很自然就存在著孩子的生父究竟是誰的問題，這在國外有兩種做法，一是任意認領，只要生父提供相應的作成的法律文書，那么就可以認領其親生子女；二是強制認領，法院只要有證據證明孩子為某男性所親生，該男性就必須認領該小孩。推定、否認、認領之間形成一個鏈條，在我國現行的法律框架內，事實是承認推定和否認制度，但對于認領制度并未涉及，從王納文訴高峰一案的判決結果看，法院只要求高峰承擔王圣元每月1000元的相關費用（支付至王圣元18周歲止），并未要求高峰認領王圣元，[18]可見我國并不承認認領制度。
經親子鑒定后父子（女）之間不存在血緣關系，原先基于血緣關系而產生的身份關系發生變化，父子（女）之間就不再具有相應的法律地位，父對非親生的子女也不再承擔生活、學習、安全等方面的義務，不再是孩子的監護人，而且這種效力溯及至孩子出生之日，自始沒有發生父子（女）的法律效力，在這期間基于血緣關系而產生的繼承、增與等均不產生法律效力。雖然在法律上不再具有親子關系，但是畢竟在孩子與父親之間存在多年的感情，不可能因為親子鑒定而加以隔絕，筆者以為若男方對父子（女）關系沒有異議，即使父子（女）沒有血緣關系，仍可以從法律上確定他們的養父子（女）關系，不過這與現行的《收養法》相悖，所以應該承認在這種特殊情況下的事實收養關系。
（二）親子鑒定結果對離婚的影響
從鑒定結果可以看出，在婚姻關系存續期間，女方與其他男性保持兩性關系，并生育了他們的非婚生子女，且長期以來未將實情告知其丈夫。我國《婚姻法》第四條規定：“夫妻應當互相忠實，互相尊重”，妻子的行為已經嚴重違背了夫妻之間應負的忠誠義務，并且也公然違背了社會公認的道德要求，勢必給丈夫造成精神上的損害。按照我國《婚姻法》第四十六條之規定，無過錯方有權請求損害賠償，對于有過錯的妻子，在分割財產時應該少分甚至不分，在承擔責任方面應承擔主要責任，妻子還應該承擔丈夫一定的精神損害賠償金。
在夫妻關系存續期間，男方在不知情的情況下自愿承擔該子女的撫養費、教育費等費用，如果在離婚訴訟中男方對這部分費用沒有異議，應認為男方愿意承擔該部分費用。如果在男方提出要求返還這部分的費用，因為其與該子女的身份關系自始不存在，所以作為有過錯的女方應該返還全部或者部分費用，女方返還這部分費用后，可以要求孩子的生父承擔相應的份額。筆者以為，若男方提出類似要求，法院不應單純地根據身份關系變化的事實而直接判決女方返還撫養費，法院應該考慮事實上的父子（女）感情的存在以及從有利于子女成長、保護子女權益的角度出發，可以在分割共有財產時向男方傾斜或者要求女方以物質損害賠償金的方式酌情償還部分男方已支付的費用。
父母離婚之后，丈夫對該小孩不承擔任何形式的義務，如果男方在離婚后支付了相應的費用，可以要求女方或孩子之生父全部返還。
（三）財產贈與、遺產繼承之處理
基于特殊的血緣關系而贈與的財產（比方說在夫妻關系存續期間，夫妻雙方以孩子的名義購置的房產），因其發生贈與附有條件，即須贈與人與被贈與人之間有血緣關系，是直系親屬關系。筆者以為，若經親子鑒定使該條件不能成就，自然就不能產生贈與的預期之效果，既然條件不能成就，贈與行為也就不能完成，那么夫妻以孩子名義購置的房產只能成為夫妻共同財產在離婚時加以分割。當然，不是基于特殊血緣關系也可以發生的贈與，即使男方存在異議，贈與也發生預定的法律后果。
若丈夫在提出婚生子女否認之訴之前死亡的，因為訴訟時效歸于消滅，父子（女）之間的法律地位沒有發生變化，該子女可以按《繼承法》之規定繼承丈夫的遺產；若丈夫在否認之訴中途死亡，由其除了配偶之外的其他親屬代理，如果法院判決婚生子女非丈夫親生，該子女不能繼承丈夫的遺產，如果法院判決丈夫敗訴，則該子女仍可繼承丈夫的遺產。
由于現代社會價值追求的多元化，致使婚外性行為、未婚先孕等現象呈普遍上升的趨勢，“包二奶”、傍大款的不在少數，這樣必然會“孕育”出一大批非婚生子女。若非婚生子女的生父死亡，“二奶”因為沒有法律地位而不能繼承遺產，除非孩子的生父在其生前將財產部分或全部贈送給“二奶”。按照我國《婚姻法》的規定：非婚生子女享有同婚生子女一樣的權利，不過需要證明非婚生子為其親生，借助親子鑒定這一科學技術足可以解決證明問題。經親子鑒定確認非婚生子女為被繼承人的親生子女，享有同婚生子女一樣的繼承權。在司法審判實踐中，死者往往缺少可以提供鑒定的物件（比方說血液、毛發）而造成鑒定條件的不能成就，這給民事審判造成極大的困難，這需要當事人強化法律認識，提高證據意識。
親子鑒定是一柄“雙刃劍”，如果能夠極好地加以規范，加以利用，對于凈化社會風氣，穩定家庭關系具有極大的作用；若缺乏明確的規范，可操作性的規定，必定會滋生不良風氣，造成市場秩序和婚姻家庭秩序的混亂。本文擬從規范親子鑒定的角度做系統性的闡述，由于缺乏可參考的相關規定，只是一家之言，似難登大雅之堂，望批評指正。
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